Avukatın mesleki sorumluluk sigortasında hak düşürücü süre kaçırma zararı

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO 2021/1274

KARAR NO 2024/766

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ İSTANBUL ANADOLU 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ 23/03/2021

NUMARASI 2019/81 Esas - 2021/362 Karar

DAVA

İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

Davanın kısmen kabulüne ilişkin verilen kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili; davacı Avukat ile davalı arasında "Mesleki Sorumluluk Sigorta Poliçesi" düzenlendiğini, davacının dava dışı ... 'ın vekili olduğunu, ... tarafından oğlu ...'ın Cumhuriyet Kollejine kaydı için (... San. Tic. A.Ş) ye 2.000-TL ödeme yapılıp 25.9.2016 tarihli 5.900-TL, 25.10.2016 tarihli 6.000-TL ve 22.12.2016 tarihli 14.600-TL bedelli çekler verilerek toplam 28.500-TL ödeme yapıldığını, 15 Temmuz darbe girişimi ardından okula el konulduğunu, çeklerin karşılıksız kaldığını, okul kapanmadan ciro edilen 25.9.2016 tarihli çek nedeniyle ... aleyhine İstanbul ... İcra Dairesinin ... sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığını, takip öncesinde her üç çek için açılan iptal davasında görevsizlik kararı verilerek dosyanın İstanbul 8.

Tüketici Mahkemesi'nin 2016/998 esas sayılı dosyasına gönderildiğini, mahkemece 27.1.2017 tarihli karar ile dava şartı bulunmadığından davanın reddine , 30 günlük hak düşürücü süre içinde Maliye Bakanlığına başvurmakta muhtariyetine karar verildiğini, davacı yanında sigortalı çalışan Av.... 'ün 31.5.2017 tarihinde kararı kalemde bizzat tebliğ almasına rağmen süresi içinde başvuruda bulunmadığının adı geçenin tutuklanması üzerine dosyaları elden geçirilirken fark edildiğini, ... tarafından 13.10.2017 tarihli ihtarname ile zararın tazmininin istendiğini, nakit ödenen 2.000- TL, Ankara ... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyası ile takibe konan 5.900-TL bedelli çek için takip masrafları ile birlikte ödenen 8.858,62- TL, karşılıksız kalan 14.600- TL bedelli çek için İstanbul 15.

ATM nin 2016/844 esas sayılı dosyada yapılan 223,40- TL masraf ile İstanbul 8. Tüketici Mahkemesi'nin 2016/998 esas sayılı dosyasına 169,30- TL masraf tutarı toplamı 25.851,32-TL yi müvekkiline 18.10.2017 tarihinde ödendiğini, davalıya yapılan başvurunun sigortalının fiillerinden sorumlu olduğu kişilerin kasıtlı hareketlerinden kaynaklanabilecek tazminat taleplerinin teminat dışı olması nedeniyle kabul edilmediğini, ancak zararın kasıttan değil, avukatın tutuklanmasından kaynaklandığını, bu nedenle Beykoz İcra Müdürlüğü ... esas sayılı dosyası ile yapılan icra takibine itiraz edildiğini ileri sürerek itirazın iptali ile inkar tazminatına hükmedilmesini istemiştir.

CEVAP

Davalı süresinde davaya cevap vermemiştir.

İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece;davacının müvekkilinin çocuğunu kaydettirmek için okul idaresine nakit ödeme ve çekler verdiğini, okullar açılmadan 15 Temmuz darbe girişimi sonrası okulun kapatılması nedeniyle çeklerin karşılıksız kaldığını, çeklerin iptali için İstanbul 15. ATMnin 2016/844 esas sayılı dosyada açılan davanın görevsizlik ile İstanbul 8 Tüketici Mahkemesine gönderildiğini 2016/998 esas sayılı davanın dava şartı bulunmadığından davanın usulden reddine karar verildiği, kararın tebliğinden itibaren 30 günlük hak düşürücü süre içinde Maliye Bakanlığına başvuruda bulunulabileceğinin muhtariyetlerine karar verildiğini,gerekçeli kararın adı geçen Avukata 31.05.2017 tarihinde tebliğ edildiği, ancak kesin sürede Maliye Bakanlığına başvuruda bulunmadığı,...'ın ihtarname göndererek zararınının karşılanmasını istemesi üzerine toplam 25.851,32- TL'nin ödendiği, buna ilişkin 18.09.2017 tarihli ibraname düzenlediği, 670 sayılı KHK kapsamında başvuruda bulunmadığının sabit olduğu, davacının sorumluluğu kapsamında dava dışı müvekkiline ödediği zararı davalı sigorta şirketinden talebe hakkı bulunduğunu, takipte talep edilen faiz tutarının yerinde olduğu gözetilerek davanın kısmen kabulü ile;

Beykoz İcra Dairesinin ... takip sayılı icra dosyasına davalının yaptığı itirazın kısmen iptaline; takibin 23.266,19 -TL asıl alacak ile 1.638,19- TL işlemiş faiz toplamı üzerinden devamına, alacağın %20 si oranda hesaplanan icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili; yalnızca mesleki hatanın yapılmasının tazminat ödenmesi için yeterli olmadığını,mesleki hata sonucunda avukattan tazminat talebinde bulunan kişinin somut olarak zarara uğraması gerektiğini,ayrıca zararın ispat edilmiş olması, ispatlanan borcun asıl sorumlusundan tahsil edilebilecek durumda olması ve mesleki hata nedeniyle zararın sorumlusundan başka bir şekilde talep ve tahsil edilemiyor olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiğini, bu şartların somut olayda mevcut olmadığını, 30.06.2016 tarihinde nakit ödenen 2.000-TL için 17.08.2016 tarih ve 670 sayılı KHK ile, FETÖ kapsamında kapatılan okullara yapılan ödemelerin geri alınabilmesi için 60 günlük hak düşürücü sürede Maliye Bakanlığına ya da ...

Genel Müdürlüğüne başvuru şartı getirildiğini, karşılıksız kalan ve keşideci tarafından ödenmeyen çek bedelinin çek olmadığı için keşideci tarafından ödenmediği belirtilmiş olsa da sigortalının müvekkilinin bu tutarı çekten bağımsız olarak aralarındaki sözleşme ilişkisine göre muhatabından talep etmesine engel olmadığını, bu tutarın tahsil edilip edilmediğine ilişkin herhangi bir belge sunulmadığını, salt mesleki hatanın gerçekleşmesinin ödeme yapılması için yeterli olmayıp zararın başka bir şekilde talep ve tahsil edilemeyeceğinin ispatı gerektiğini, böyle bir belge sunulmadığını, 5.900-TL tutarlı çek için İstanbul ... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasına ödenen 8.858,62-TL'ye ilişkin talebe göre;

670 ve 675 sayılı KHKlar gereği Maliye Bakanlığına başvurulmuş olsa dahi Bakanlıkça ödeme yapılacağı ya da ödeme yapılacak tutarın ne olacağının belli olmadığı, 670 sayılı KHK’ya göre kapatılan kurumların malvarlığıyla, öncelikle kurumun kamu borçları ödenip, öğrenci velilerin yaptığı iade talep başvurularının en son sırada değerlendirileceğini,kapatılan kurumun mal varlığının yeterli olduğuna ve başvuru yapılması halinde talebin tamamen karşılanacağına ilişkin araştırma yapılmadığını, masrafların davacının hakkını elde etmek üzere yaptığı masraf olup mesleki hata kapsamında verilen bir zarar söz konusu olmadığını,icra inkar tazminatına hükmedilemeyeceğini, davaya konu edilen talepler ispat edilemeyip poliçe teminatı dışında bulunduğundan kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, Mesleki Sorumluluk Sigorta Poliçesi gereği davacı tarafından karşılanan müvekkil zararının davalıdan tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali talebine ilişkindir. Taraflar arasında 17.1.2017 tarihinde " Yenileme" ile 29.1.2017- 29.1.2018 tarihleri arasında geçerli olacak şekilde Mesleki Sorumluluk Sigorta Poliçesi düzenlenmiştir. "Sigortalı avukata , yanında hizmet akdi ile çalışan personelin ya da vekaletname veya yetki belgesi ile tevkil edilmiş avukatların yapmış olduğu işlemlerden / kaçınmalardan dolayı düşecek hukuki sorumluluklar teminat kapsamındadır ." hükmü bulunmaktadır.Mesleki Sorumluluk Sigortası Genel A.3-b) maddesinde "mesleki faaliyetin ifası sırasında sigortalı tarafından kasten sebep olunan her türlü olay ve davranışlar " teminat dışı hal sayılmıştır.

Davacının 31.8.2016 tarihinde müvekkilinin oğlunun 2016/2017 dönemi eğitim bedeli için davalı ..AŞ ne karşı İstanbul 8 Tüketici Mahkemesinin 2016/998 esas sayılı dosyasında davalı kapatılan kuruma verilen karşılıksız kalan 25.9.2016 tarihli 5.900- TL, 25.10.2016 tarihli 6.000-TL ve 22.12.2016 tarihli 14.600- TL lik çeklerin bedelsiz kaldığı ileri sürülerek dava açıldığı ,mahkemece 2017/104 karar sayılı 17.01.2017 tarihli karar ile "Davalı şirketin 670 sayılı KHK ile kapatıldığı, bu doğrultuda 670 sayılı KHK'nın 5/3 maddesi gereğince ticaret sicilden resen terkin edildiği ,675 sayılı KHK'nın 16. maddesi gereğince KHK kapsamında kapatılan şirketlere karşı husumet yöneltilemeyeceğinden davanın dava şartı yokluğundan reddine, davacının kararın tebliğ tarihinden itibaren otuz günlük hak düşürücü süre içinde ilgili idari makama başvurma konusunda muhtariyetine karar verilmiş ,kararın davacı yanında sigortalı çalışanAv.

... 'e 31.5.2017 tarihinde tebliğ edildiği , adı geçenin 16.6.2017 tarihinde terörle mücadele şubesinde ifade verdiği tutanaktan anlaşılmaktadır.Davacı Avukat da durumun çalışan tutuklandıktan sonra fark edildiğini beyan etmiştir. Dosyaya gönderilen 28.01.2021 tarihli cevabi yazıda İstanbul Valiliği Defterdarlık KHK İşlemleri Bürosu'na davacı Avukat veya adına Av.... tarafından bir başvuru yapılmadığı belirtilmiştir. Davacının müvekkilinin keşidecisi bulunduğu iki adet çek kapatılan kuruma verilmiştir.Bu çeklerden 25.09.2016 keşide tarihli çek İstanbul .. İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasında ... tarafından 30.09.2016 tarihinde icra takibine konu edildiği, icra dosyasına veli tarafından 06.07.2017 tarihinde 8.062,52-TL ödenmiştir.

KHK da alacakların ödenmesinde kamu alacaklarının yanında miktar itibariyle küçükden büyüğe doğru bir ödeme sıralaması öngörülmüştür.Diğer ikinci çek ise, iş bu tazminat davasında talep edilmemektedir. Tazminat olarak talep edilen 14.600-TL bedelli çek ise, davacının müvekkili keşideci olmayıp, hamiline yazılı bu çekin halen Hazine elinde olduğu, 26.1.2018 tarihli yazı ile çek bedelinin ödenmesinin veliden istenilmiştir..Çek,ibraz edildiğinde ibraz süresi geçtiğinden bedelinin muhatap banka tarafından ödenmediği çek arkasına yazılmıştır.Buna göre ;hamiline yazılı bu çek davacının müvekkilinin elinden çıkmış, halen Hazine elinde olduğu,müvekkil hamil bakımından çek keşidecisine başvuru hakkı kalmamıştır.

Süresinde başvuru yapılmış olsaydı ,çeki iade alma imkanı bulunan hamilin çek keşidecisinden sebebsiz zenginleşme ,gerekse temel ilişkiye dayalı yazılı delil başlangıcı olarak kullanılarak başvuru imkanı var iken bu hakkın zayi edildiği anlaşılmaktadır.İbraz edilmeyen çek bakımından kapatılan kurumun ekonomik gücü olup olmadığı önemli değildir.Zira bu çek ile ilgili olarak kapatılan kurumun bir ödeme yapması sözkonusu olmayıp ,çek hamili olduğundan alacaklı sıfatını haizdir.Kapatılan kurumun malvarlığının,ödeme gücü olup olmadığının araştırılması gerektiğine yönelik istinaf nedeni yerinde görülmemiştir. Gerek ,davacının müvekkilinin keşide edip üçüncü şahıslara ciro edilen çekin icra dosyasına ödenen bedelden gerekse ,ibraz edilmeyen çek nedeniyle davacının kusuru ile müvekkilinin zarara uğradığı açıktır.

Davalı sigorta şirketi tazminata neden olan eylemin kasıtlı eylemlerin teminat dışı olduğu sebebi ile red etmiştir. Ancak ,kasten sürenin kaçırıldığına yönelik bir delil bulunmamaktadır.Davalı tarafça,zararın teminat dışı bir hal ile gerçekleştiği ispatlanamamışdır.Ne varki , idareye başvuru süresi kaçırılan ,eldeki dava yukarıda yazılan üç adet çek nedeniyle menfi tesbit isteğine ilişkin olup ,davada nakit ödenen 2.000-TL bedel ile ilgili bir talep yoktur. 670 sayılı KHK nın 5(4)maddesinde kapatılan kurumlardan hak iddiasında bulunanlarca bu bu maddenin yürürlüğe girdiği(17 ağustos 2016) tarihden itibaren -60-günlük hadüşürücü süre içinde ilgili idareye başvurulacağı düzenlenmiştir. ...'ın keşide ettiği ihtarda 5.900-TL ,6.000-Tl,14.600-TL çeklerin iptali için vekaletname verdiğini ileri sürerek zararın tazminini talep etmiştir.Rizikonun,İstanbul 8 Tüketici Mahkemesi kararının tebliğinden itibaren 30 günlük hak düşürücü süre içinde ilgili idareye başvurulmadığından gerçekleştiği ileri sürülmekte ise de ,açılan davada nakit ödeme ile ilgili bir talep olmadığı , müvekkilinin de davacıdan açıkça 3 adet çek ile talepde bulunduğu halde davacının nakit miktarı da ödeyerek zarara uğradığını ileri sürmesi ,mahkemece bu kalem talebin kabulüne karar verilmesi doğru bulunmamıştır.

İlk derece mahkemesince ,mahkeme masraflarına da hükmedilmiştir. 675 sayılı KHK nın 16.maddesinde ,kapatılan kurumlar hakkında red edilen davalarda yargı giderinin taraflar üzerlerinde bırakılacağına ilişkin hüküm nedeniyle , masrafların idareye başvurulmuş olsa dahi tahsili mümkün olmadığından teminat kapsamında değerlendirilememiştir. Davacı Avukatın mesleki sorumluluğu nedeniyle davalı sigorta şirketinin ödemesi gereken bedel icra takibi nedeniyle ödenen bedel ile bir adet halen KHK bürosunun elinde bulunan ve keşideciden talep hakkı kaybedilen çek bedeli olduğu halde ,müvekkilinin davacıdan talep etmediği,nakit tahsilat ve yargılama giderlerinin tahsiline, ayrıca likit olmayan alacaklar nedeniyle icra inkar tazminatına tahsiline karar verilmesi doğru olmamıştır.

Davalı,davacının tazminat talebini 15.02.2018 tarihinde geri çevirmiş,icra takibinde bu tarihden 30.10.2018 tarihine kadar işlemiş faiz talep edilmiştir.Davacı teminat kapsamında kalan alacağına 8 ay 15 gün (255 gün )işlemiş faiz talep edebilir. Açıklanan nedenlerle; davalı vekilinin istinaf nedenleri kısmen yerinde olduğundan kararın kaldırılmasına , yapılan hata yeniden yargılama gerektirmediğinden 8.062,52-TL ile 14.600-TL çek bedeli toplamı 22.662,52-TL den %10 muafiyet düşülerek kalan bedel olan 20.396- TL asıl alacak , 1.300-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 21,696-TL alacak bakımından davalının itirazının iptaline ,talep olunan alacak sigorta tazminatına ilişkin olup likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin ve fazla istemin reddine karar verilmiştir.

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne;İstanbul Anadolu 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 23/03/2021 Tarih 2019/81 Esas - 2021/362 Karar sayılı kararın HMK.'nın 353(1)b-2 gereği KALDIRILMASINA; "Davalının Beykoz İcra Dairesinin 2018/4881 takip sayılı icra dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptaline; takibin 20.396-TL asıl alacak ile 1.300-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 21.696-TL üzerinden devamına,asıl alacağa takip tarihinden itibaren talep gibi %9 ve değişen oranlarda yasal faiz işletilmesine ,fazla istemin reddine, Alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı isteminin reddine," İlk derece yargılamasına ilişkin olarak ; "Alınması gereken 1.481,93-TL karar harcından,peşin yatırılan mahkeme veznesine 332,01‬-TL, icra veznesine 137,45-TL olmak üzere toplam 469,46‬-TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 1.012,47‬-TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına, Davacı tarafça yatırılan 513,86‬‬-TL peşin harçların davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Davacı tarafından yapılan 1.800-TL bilirkişi ücreti ve 92-TL posta masrafı olmak üzere toplam 1.892-TL yargı giderinin davanın kabulü oranında hesaplanan 1.610-TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalanın davacı üzerinde bırakılmasına, Davacı lehine 4.080-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Davalı lehine 4.080-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine," Yatırılan 425,3‬0-TL peşin istinaf karar harcının istek halinde davalıya iadesine, Davacı tarafça yapılan 22-TL istinaf yargı giderinin davanın kabulü oranında hesaplanan19-TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalanın üzerinde bırakılmasına, Davalı tarafından yapılan 43-TL istinaf yargı giderinin davanın reddi oranında hesaplanan 7-TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, kalanın üzerinde bırakılmasına, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK 362(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi.

17/05/2024