T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO 2022/561
KARAR NO 2024/1620
TÜRK MİLLETİ ADINA
İSTİNAF KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ İSTANBUL 21. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ 24/11/2021
NUMARASI 2020/239 2021/884
DAVA
İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)
Davanın kısmen kabulüne-reddine ilişkin verilen kararın davacı ve davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
DAVA
Davacı vekili: davacının borcundan dolayı davalı aleyhine İstanbul ....İcra Dairesinin ... esas sayılı icra dosyası üzerinden icra takibi başlatıldığını, davalının asıl alacağa, faize ve ferilerine itiraz ettiğini ,davalının Almanya'daki iflas tasfiyesinde tasfiye sırasında edindiği Bodrum, Bitez'de ... Ada, ... Parselde kain, 1.781,54 m2'lik taşınmaz malvarlığını beyan etmediğini, davalının şirketi üzerinden gerçekleştirdiği eylemler sonucunda tüzel kişilik perdesinin kaldırılarak davalının kişisel mal varlığı ile de sorumlu addedildiğini, borç miktarının 37,9 milyon euro olduğunu, davalının bu meblağı ödemeyeceğini belirterek Almanya'daki kişisel iflas yoluna başvurduğunu, davalının iflas işlemlerinin Hamburg Sulh Hukuk Mahkemesinin ...
Esas nolu dosyasında karara bağlandığını, icra takip programından kaynaklanan hata nedeniyle faizin fazla istenildiğini 01.09.2008 tarihinden takibin açıldığı tarihe kadar işlemiş faizin 18.243,68-Euro olduğunu, davalının bu husus dışındaki faize ilişkin itirazının reddi gerektiğini belirterek; davalının İstanbul ... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptali ile takibin dava değeri üzerinden devamına, dava değerinin %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilerek davalıdan tahsiline, karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP
Davalı vekili; mahkemenin yetkisiz ve görevsiz olduğunu ve yetkili mahkemenin davalının yerleşim yeri olan Berlin Mahkemeleri olduğunu, davaya konu iddia edilen alacağın zamanaşımına uğradığını, Alman Kanunlarının Türkiye'de uygulanmasının mümkün olmadığını, davacının davalı ile hiçbir ilgisi bulunmayan Humburg Sulh Hukuk Mahkemesinin ne olduğu anlaşılmayan belgeleri dışında herhangi bir delil sunmadığını, davalı aleyhine açılmış olan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEME KARARI
Mahkemece; davalının ortak ve yöneticisi olduğu dava dışı ...şirketine yatırım için para yatıran davacının, davalının hileli davranışları ve şirketin iflası dolayısıyla davacının alacağını tam olarak alamadığı, davalının Türkiye'de bulunan ve beyan edilmeyen malvarlığı nedeniyle şirket yöneticisinin sorumluluğuna ilişkin hükümler uyarınca alacak isteminde bulunarak takip başlatıldığı, bilirkişi raporunda; davacının alacağının Alman yasalarına göre sabit olduğu ve iflas kayıt tablosunun İİK nın 68. Maddesinde sayılan belgelerden olarak kabulü gerektiği, davacının asıl alacağının 49.932,75 euro, işlemiş faizin ise 17.326,66 euro olduğu bildirildiği, bilirkişi heyetinde yer alan akademisyenlerin alanında uzman olduğu ve raporun hükme esas alındığını, davacının alacağı, Alman Sulh Mahkemesinin apostil şerhli sıra cetveline dayandığı, başvuru kayıt tarihinin 01/09/2008 olduğu, davalının, taşınmazını iflas dosyasına bildirmemesi Alman Hukukuna göre haksız fiil ise de, Türk Hukukuna göre de TTK nın 553.
maddesi kapsamında yöneticinin pay sahiplerine ve alacaklılarına verdiği zarardan sorumluluğunu gerektirdiği, davacı tarafın alacağının döviz cinsinden olması ve iflas masasına yazdırma tarihi ile takip tarihine kadar geçen sürede 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi uyarınca faiz uygulanması gerektiğini ve bunun da bilirkişi raporu ile tespit edilen miktar olduğu ve bu miktarda faiz talebinde haklı olduğu, Alman Hukukuna göre iflas dosyasında kesinleşmiş bir alacak olduğu, Türk Hukuku bakımından da iflas masasına yazdırılıp itiraza uğramayan alacakların kesinleşeceği, Hamburg Sulh Hukuk Mahkemesinin 237/08 iflas nolu dosyasındaki iflas tablosunun da bu kapsamda alacağı ispata yeterli olduğu, kaldı ki davalının, davacının alacağı olmadığına dair somut bir iddianın bulunmadığını, bu nedenle davacının iflas eden şirketten olan alacağını alamaması nedeniyle davalının bunu tazminle yükümlü olduğu, zarar miktarı, sorumluluk ve mahkememizin görevi konusunda şüpheye mahal bırakmayacak derecede veri olduğu, davalının karşı çıkması nedeniyle istinabe olan mahkemeden kayıtların celbedilemediği, davalının kısmi ödeme iddiasına dair herhangi bir belge sunulmadığı, bu nedenle davacının davasının bilirkişi raporu ile tespit edilen kısım kadar haklı olup, asıl alacak yönünden davanın tamamı, faiz yönünden kısmen kabulüne, kabul ve red edilen kısımlar bakımından dava tarihindeki kurdan hesaplanan vekalet ücreti takdirine, davanın açılmasına ve uzamasına davalı sebebiyet verdiği ve asıl alacak yönünden dava tamamen kabul edildiğinden yargı giderinin tamamının davalıya yükletilmesine, davalının İstanbul ....
İcra Dairesinin ... esas sayılı takip dosyasına yönelik itirazlarının 49.932,75 euro asıl alacak,17.326,66 euro işlemiş faiz yönünden iptaline, takibin devamına, fazla istemin reddine asıl alacağa takip tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi uyarınca faiz işletilmesine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ
1-Davalı vekili; işbu dava şirket yöneticisinin sorumluluğu davası olarak kabul edilmiş ise de bu yolda bir araştırma yapılmadığını, mahkemenin uyuşmazlıkta hangi hukukun uygulandığını belirtmemesine rağmen yabancı devlet belgelerine dayanarak TTK nın 553.maddesine dayalı karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, dava konusu paranın dava dışı şirkete yatırıldığının ileri sürüldüğü, müvekkilinin davadışı şirkete para yatırılıp yatırılmadığı hususunda beyanda bulunma yetkisi olmadığını, davacı paranın yatırıldığını ispat ile yükümlü olduğunu, tüm olaylar Almanyada geçmesine rağmen milletlerarası hukuk alanında uzman bilirkişiden rapor alınmadığını, iflas masasının son durumları belirlenmeden istinabe yapılmadan, 12.10.2021 tarihli iflas idaresi yazısından davacının para tahsil ettiği sabit iken hukuka aykırı karar verildiğini, davalının adresinin Hamburg, yetkili mahkemenin de Hamburg mahkemeleri olduğunu, mahkemenin davaya bakmaya yetkisi olmadığını, BAM kararında yazılı adresin vekilin adresi olduğunu, zamanaşımı itirazlarının değerlendirilmediğini iflas tasfiyesinin kapatılma tarihinin 6.5.2014 tarihi olarak belirtmesine rağmen mahkemenin istinabe talebini red ettiğini, mahkemenin müvekkili hakkında verilen beraat-ortadan kaldırma kararını yok saydığını, müvekkili davalının şirketin borcundan sorumlu olmadığını, mahkeme kararlarının kesinleşmiş halinin dosyada mevcut olması gerektiğini, şirketin davaya dahil edilmesi gerektiğini, ödeme miktarının belirlenmesi gerektiğini ileri sürerek kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.2-Davacı vekili;
davalının istinabe talepleri, yargılamayı dürüstlük kuralına aykırı şekilde uzatmaya yönelik olduğunu, şirket tarafından yapılan kısmi bir ödeme varsa bu hususu, şirketin yöneticisi sıfatı ile davalı belgesini de sunabilecek durumda olduğunu, Federal Mahkeme'nin davalı hakkında beraat kararı vermediği, aksine "zararın (faiz alacağının) ekonomi bilimleri kullanarak bilirkişi yardımıyla tespit edilmesi gerektiği" yönünde karar verdiğini, davalının bahsi geçen suçları işlediği Federal Mahkeme kararında açık olarak belirtildiğini, İstanbul 21. ATM tarafından işbu dosyanın da aralarında olduğu 4 adet dosyada davalının istinabe talebi kabul edilerek Alman yetkili makamlarından yabancı mahkeme ilamlarının akıbetleri, dosya durumlarının sorulmasına karar verildiği, yapılan istinabeye gelen cevapta, davalı ...'nin belgeleri Türk mahkemelerine gönderilmesine izin vermediği gerekçesi ile istinabe talebinin yerine getirilemediğinin bildirildiğini, davalının hem istinabe talep edip hem de istinabe yapıldıktan sonra yetkili makamlara sunduğu dilekçe ile istinabe yapılmasına izni olmadığını istinabenin Türk Mahkemelerinin tecrübesizliği sebebi ile yapıldığını beyan ettiğini, mahkemece her ne kadar asıl alacağa işlemiş faiz alacağı yönünden Alman hukuku uygulanması gerektiğinden takip öncesi faiz yönünden Alman yasal faizi olan %4 uygulanması gerektiğinden bahisle davanın kısmen kabulüne karar verilmişse de faiz yönünden 3095 Sayılı Kanunun 4/A maddesi uyarınca faiz uygulanması gerektiğini ileri sürerek kararın takip öncesi işlemiş faiz alacağı yönünden kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE
Dava; davacının yatırım yaptığı ve Almanyada kurulan, davalının yöneticisi ve hakim ortağı olduğu ... şirketi tarafından toplanan paraların, davacının da aralarında bulunduğu yatırımcıların zararına olarak, şirketin amacına uygun olarak kullanılmadığının Almanya'da yapılan ceza yargılamasında tespit edildiği ileri sürülerek, davacının uğradığı zararın şirketin yöneticisi ve hakim ortağı olan davalıdan tahsili istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince; 2019/247 esas sayılı dosyada verilen 06.11.2019 tarihli ilk karar ile; davalının yerleşim yerinin Berlin/Almanya olduğu, iflas eden şirketin adresinin Almanya'da olduğu, TTK'nın 553. maddesi ile HMK'nın 5, 6, 9 ve 16. maddelerine göre; başka kanunlarda belirtilen hükümler saklı kalmak kaydıyla, davalının yerleşim yeri, sözleşmenin ifa yeri, haksız fiilin işlendiği yer veya zararın meydana geldiği yer yada zarar görenin yerleşim yeri mahkemesinin yetkili olduğu gerekçesiyle Türk mahkemelerinin yargı hakkının bulunmadığı gerekçesiyle, davanın usulden reddine karar verilmiş,kararın istinafı üzerine Dairemizin 2020/158 esas 426 karar sayılı 17.04.2020 tarihli ilamı ile;
MÖHUK'un 40. maddesinde, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini, iç hukukun yer itibariyle yetki kurallarının tayin edeceğinin düzenlendiği, Türk mahkemelerini yetkili kılan bir iç yetki kuralı varsa, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisinin de bulunduğu, TTK'nın 553. maddesinde; kurucuların, yönetim kurulu üyelerinin .. sorumluluğu düzenlendiği, 561. maddesinde de sorumlular aleyhine şirket merkezinin bulunduğu yer mahkemesinde dava açılabileceğinin belirtildiği, anılan yetki düzenlemesi kesin yetki kuralı olmayıp, genel yetki kuralının yanında ek bir yetkili mahkemenin düzenlendiği, HMK'nın 6. maddesine göre genel yetkili mahkemenin, davalının davanın açıldığı tarihteki yerleşim yeri mahkemesi olduğu, yine 9.
maddede Türkiye'de yerleşim yerinin bulunmaması halindeki yetki düzenlenmiş olup, maddeye göre Türkiye'de yerleşim yeri bulunmayanlar hakkında genel yetkili mahkemenin, davalının Türkiye'de mutad meskeninin bulunduğu yer mahkemesi olduğu, davaya konu takibe davalı tarafça yapılan itirazda verilen vekaletnameye göre davalının adresinin Şişli /İstanbul olarak belirtildiği gerekçesiyle yetkisizlik kararının kaldırılmasına karar verilmiş, mahkemece kaldırma kararı doğrultusunda yargılamaya devamla işbu esas hakkında karar verilmiştir.Kesin olarak verilen karar ile ,milletlerarası yetki itirazı halledildiğinden davalı vekilinin Türk mahkemelerinin yetkisi olmadığına yönelik istinaf nedeni yerinde değildir.
Davalının Almanya'da verilen şahsi iflas kararının Türkiye'de tanınıp tenfiz edilmediği, davalının bir malvarlığı olmadığından iflasın kapatıldığı hususlarında uyuşmazlık yoktur. Dairemizce, istinaf incelemesinde olan benzer dava dosyalarının bir kısmında Almanya'da görülen ceza davasında yazılan gerekçeli kararın tamamı ve noter onaylı sureti mevcut olup, davacı dahil 5411 yatırımcının yatırdığı paralar ve isimleri, listeler halinde mevcut gerekçeli karar ekinde mevcut bulunmaktadır (Ör. Hamburg Bölge Mahkemesinin 20. Büyük Ceza Dairesi'nin 9 Nisan 2013 tarihli .../... Js ... kararın tam metni, İstanbul 10. ATM'nin 2019/630 esas sayılı dosyası). Davacının, dava dışı şirkete yatırdığı paranın varlığına ve miktarına itiraz olmayıp, uyuşmazlık şirkete yatırılan para nedeniyle davalıdan talepte bulunulup bulunulamayacağı noktasındadır.Davalı tarafça;
açılan iflas kararının tenfizi yoluna gidilmeden, şirketin borcunun davalıdan tahsilinin istenilemeyeceği, davalının davacının zararından sorumlu olmadığı ileri sürülmüştür. MÖHUK'un 2. maddesi gereğince "Hâkim, Türk kanunlar ihtilâfı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku re'sen uygular. MÖHUK'un 34. (1) maddesi uyarınca "Haksız fiilden doğan borçlar haksız fiilin işlendiği ülke hukukuna" tâbidir. Uyuşmazlığın esasına maddi hukuk bakımından Alman Hukukunun uygulanması gerekir. Davanın tanımı, usulü itirazların halli; ispat kuralları, geçici hukuki koruma (ihtiyati haciz) aşamalarında yapılan istinaf incelemelerinde Türk hukukunun uygulanmasının sebebi; bu aşamaların hakimin hukukuna (lex fori )tabi olmasıdır."Davacı tarafça davalı şirket yöneticisinin mali ve finans sorumlusu olarak topladığı paraları amacı dışında kullanarak şirkete yatırım yapan davacının yatırımını kaybettiği, davalının kusurlu eylemleriyle davacının zararına sebep olduğu ileri sürülmüştür.
Davacının talebinin Türk hukukunda karşılığı şirket yöneticisinin sorumluluğudur.Türk Hukukunda, yöneticinin gerek TTK'da özel olarak düzenlenen sorumluluk hükümleri, gerekse TBK'nın haksız fiil hükümlerine dayanarak sorumluluğu istenebilir.Alman Hukukunda anonim şirket kurucularının ve yönetim kurulu üyelerinin hukuki sorumluluğu Aktiengesetz (Paylı Ortaklıklar Kanunu) de düzenlendiği ,ancak üçüncü kişilerin şirketin yönetim kurulu üyelerinin eylemlerinden ötürü zarar gördükleri iddiasıyla doğrudan yönetim kurulu üyelerine karşı açtıkları davalara ilişkin olarak anılan kanunda bir hüküm bulunmadığından, bu nitelikteki davalarda haksız fiil hükümleri uygulandığı tesbit edilmiştir. İlk derece mahkemesince milletlerarası özel hukuk alanında uzman bilirkişinin bulunduğu bilirkişi kurulu aracılığıyla bilirkişi incelemesi yaptırılmış, maddi hukuka ilişkin olarak uygulanacak Alman kanun hükümleri tesbit edildiğinden davalı vekilinin TTK nın 553 madde uyarınca sorumluluğuna gidilemeyeceğine ilişkin istinaf nedeni yerinde değildir.
Yine; mahkemece Alman İflas Kanunu hükümlerini irdeleyen İcra İflas Hukukçusu bilirkişi Doç Dr ...'dan alınan bilirkişi raporu dosyadadır.Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda; MÖHUK'un 34. maddesine göre uyuşmazlığa Alman hukukunun uygulanması gerektiği belirtilerek, Alman hukukunun konuya temas eden, uygulanması gereken kanun hükümleri irdelenmiş, Alman mahkemesince düzenlenen iflas tablosu ilam niteliğinde olmasa da, iflas tablosunun apostil şerhi taşıması nedeniyle Türk hukukunda resmi belge olarak kabulü gerektiği, Alman hukukunda şirket yöneticisinin şirket alacaklılarına zarar vermesi halinde alacaklıların genel hükümlere göre haksız fiil davası açma hakkına sahip olduğu, davalının husumet itirazının yerinde olmadığı, davalı tarafından Alman ceza mahkemesi mahkumiyet kararının temyiz mahkemesince bozulduğu ileri sürülmüşse de, özel hukuk bakımından fiilin suç teşkil etmesi şart olmadığı için, davalının dolandırıcılık suçundan mahkum olup olmamasının işbu haksiz fiil davası bakımından önem arz etmediği, Alman İflas Kanununun 302.
maddesi uyarınca kasten işlenmiş haksız fiilden doğan alacakların iflasın kapatılmasından etkilenmediğinden, müflisin borçtan kurtulması mümkün olmayıp, iflasın kapatılmasının işbu davanın görülmesine engel teşkil etmediği, alacak Alman hukukuna tabi olduğundan faiz oranı ve başlangıç tarihinin de Alman hukukuna göre belirlenmesi gerektiği, Alman Medeni Kanununun 849. maddesine göre zararın meydana geldiği tarihten itibaren faiz istenebileceği, BGB nin 246. maddesine göre de yasal faiz oranının yıllık %4 olduğu, alacağa sıra cetveline kayıt tarihi olan 01.09.2008 tarihinden itibaren faiz işletilebileceği, buna göre yıllık %4 oranı üzerinden takip tarihine kadar 17.326,66-Euro işlemiş faiz talep edilebileceği görüşü bildirilmiştir.Mahkemece, alınan bilirkişi kurulu raporunun benimsendiğinin gerekçeli kararda belirtildiği dikkate alındığında davalı vekilinin Alman mahkemeleri tarafından düzenlenen belgeler esas alınarak Türk hukukuna göre karar verildiğine ilişkin istinaf nedeni yerinde görülmemiştir.Davalı vekili tarafından iflas kayıt dosyasının davalı ile ilgisi olmadığı ileri sürülmüş ise de;
Hamburg Sulh Hukuk Mahkemesi, Dosya No: 67 aIN 237/08 (iflas tablosu) belge incelendiğinde ; "borçlu; ..., alacaklı ...-..., kayıtlı miktar masraf dahil, 49.932,75-euro, alacağın sebebi: ... bünyesinde kötü yönetilen katılımdan dolayı tazminat talebi, davacının 1.9.2008 tarihli kayıt talebi iflas temsilcisi tarafından reddedilmiş, 17.11.2010 tarihli karar ile "alacağın tamamının varlığı tesbit edilmiştir.", borçlunun kasten işlediği haksız fiilden kaynaklanan alacağın niteliğine karşı yaptığı itiraz 17.6.2010 tarihinde red edilmiştir. Apostil şerhi verilen belgenin davalının iflas tasfiye prosedürü kapsamında düzenlenen alacak kaydının kabulüne ilişkin HMKnın224 maddesi gereği resmi belge niteliğinde olduğunun kabulü gerekir.İlk derece mahkemesince;
davalının istinabe talepleri kabul edilerek Alman yetkili makamlarından davalı hakkında yürütülen iflas tasfiyesinin akıbeti hakkında belgeler istenilmiş ise de bizzat davalı tarafından Hamburg Sulh Hukuk Mahkemesi; Dosya No: 67a IN 237/08 sayılı dosyaya 21.6.2021 tarihli dilekçe ile "İstanbuldaki davalara bilgi verilmesine onay vermediğini" bildirdiğinden istinabe talebi yerine getirilmemiştir. Davalının bir yandan, davacının şirkete ne ödediği, iflas masasından ödeme alıp almadığının araştırılmasını talep ederken diğer yandan Alman Mahkemesine başvurarak bilgi verilmesine onay vermediğini belirtmesi; ardından gereken araştırmanın yapılmadığını istinaf nedeni olarak ileri sürülmesi dürüstlük kuralına aykırıdır.Herkes hak ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kuralına uymak zorundadır.Kaldı ki, davalı dava dışı şirketin hakim ortağı ve yetkilisi olduğundan eğer davacıya bir ödeme yapılmış ise bu ödemenin belgesini mahkemeye sunabilecek durumdadır.Eldeki dava;itirazın iptali davası olup İİK nın 68.maddesine dayalı bir belge olması gerekmeden genel hükümlere göre alacağın varlığı ispatlanabilir.Dava,sadece davalının iflas idaresi tarafından yapılan alacak kayıt belgesine dayalı olarak açılmamış, ceza davasında verilen mahkumiyet kararına dayanılmıştır.
Alman Medenî Kanunu’nun 823. maddesi uyarınca; “Kasıtlı olarak veya ihmâlle bir başkasının hayatını, bedenini, sağlığını, özgürlüğünü, mülkiyetini veya bir başka hakkını hukuka aykırı olarak ihlâl eden kişi, bundan kaynaklanan zararı karşı tarafa tazmin etmekle yükümlüdür”.MÖHUK’un 8. maddesi uyarınca zamanaşımı hakkında uygulanacak hukuk, ilişkinin esasına uygulanacak hukuktur. Alman Medeni Kanununun (BGB) 197/5 hükmü gereği, iflâs prosedürü çerçevesinde tespit edilmiş alacaklara ilişkin zamanaşımı süresi 30 yıldır. İflas masasına kayıt edilen dava konusu alacak bakımından da 30 yıllık zamanaşımı süresinin uygulanması gerekir. Alman İflas Kanunu’nun (InsO) 178/3 maddesi; “tabloya geçirilen kayıtlar, tespit edilmiş alacakların miktarı ve sırası bakımından iflâs idaresi ve bütün iflâs alacaklıları için kesin hüküm gücü taşıyan bir mahkeme kararı gibi etkiye sahiptir” şeklindedir.
Alman İflas Kanunu 302. maddesinde, iflasın kaldırılması ve borçtan kurtulma kararının kasten işlenen haksız fiilden doğan borçları kapsamadığı belirtilmiştir. O halde ; iflas masasına kayıt edilen alacak nedeniyle 30 yıllık zamanaşımı süresi dolmamış olup , alacak kaydının sebebi haksız fiil olduğundan iflasın kapatılması ile davalı borçtan kurtulmuş sayılmayacaktır.Alman Medeni Kanununun (BGB) 849. maddesi gereğince; bir kimsenin mahrum kaldığı bir eşyanın kıymeti için tazminat ödenecekse, zarar gören, değerin belirlenmesinde esas alınan tarihten itibaren faiz talep edebilir. Bu hüküm, faizin başlangıç tarihi itibariyle zararın meydana geldiği tarih olarak kabul edilmektedir. Aynı kanunun 246.
maddesi gereğince, bir hukuki işlemden veya kanundan kaynaklanan borçlar bakımından yasal yıllık faiz oranı %4'tür.Eldeki dava, haksız fiilden doğan zararın tazmini talebiyle açılmış bireysel bir alacak davası olup, davacının iflâs tablosuna (sıra cetveli) dayandığı, davalının iddiasının aksine aynı taraflar arasında aynı konu hakkındaki uyuşmazlığa ilişkin bir yabancı kararın mevcudiyetine rağmen, taraflardan her birinin yabancı mahkeme kararının tanınması tenfizi yoluna başvurmayıp, aynı konuda aynı taraflar arasındaki bir davayı Türkiye’de yeniden açmasının mümkün olduğu, iflâs kararı Türkiye’de tenfiz edilmediğinden alacaklılardan her birinin Türk mahkemelerine başvurarak müflis aleyhine bireysel alacak davası açabileceği dikkate alındığında, Alman iflâs kararının bir sonucu olan “müflis aleyhine bireysel dava ve takip açma yasağının” Türkiye’de bir etkisi bulunmamaktadır.
Davanın karşı yanı hakkında Türkiye dışında iflas kararı verilmiş olsa dahi, Türkiye'de tanınıp tenfiz edilmedikçe iflas kararı hiç verilmemiş gibi davanın genel hükümlere göre sürdürülmesi gerekir. (Yargıtay 11 HD'nin 17.12.2007 tarihli 2007/13214 esas-15912 karar sayılı ilamı) "Yabancı mahkeme kararına konu alacağın iflas masasına kaydedilmesi, alacağı hükme bağlayan yabancı mahkeme kararının tenfiz edilmesi anlamına gelmez. Başka bir ifadeyle, salt hüküm altına aldığı alacak iflas masasına kaydedilmekle, yabancı mahkeme ilamı Türkiye’de tenfiz edilmiş olmaz. Çünkü bir alacağın iflas masasına kaydedilmesi, ancak iflas işlemlerinin yürütülebilmesi için gereken adımlardan sadece birini oluşturur ve bu adım, alacağın tahsili sonucunun gerçekleşmesi için tek başına yeterli değildir.
Dolayısıyla tanıma kararıyla alacağın tahsili değil, yalnızca alacağın masaya kaydı sağlanır; tanınan yabancı mahkeme kararı bu kayıt işleminin dayanağını oluşturur. ... Bu açıklamalara göre, davacının, yabancı mahkeme kararlarının tanınması suretiyle alacağın iflas masasına kaydedilmesi yönündeki isteği hukuka uygundur" (Yargıtay HGK'nın 2009/19-161 esas 2009/207 karar sayılı 27.05.2009 tarihli ilamı). HGK kararına göre, tenfiz edilmemiş yabancı mahkeme kararı dahi Türkiyede iflas idaresince belge olarak kabul edilerek masaya alacak kaydı yapılabilecektir. Davalının sorumluluğu, ceza davasında yapılan tesbitlere göre belirlenecektir. Hamburg Eyalet Mahkemesi'nin 9 Nisan 2013 tarihli kararı ile "davalı ve diğer ortak ...'nin gerek ...
gerekse bu şirketin tüm hisselerine sahip ...'nin yönetim kurulu üyesi oldukları, Yoleri'nin (davalı) şirket politikası, şirket grubunun tamamının organizasyonu ile şirketler grubu içerisinde, ...'nin ise halkla ilişkiler ve tahvillerin pazarlanmasından sorumlu olduğu, 2004 yılının sonunda Solar tahvillerini yıllık %8,25 faiz ve 6 yıllık bir vadeye bağlanan organizasyon yapısı ile yatırımcılara sundukları, yatırımcılara hemen hemen tamamının öncelikle güneş enerjisi olmak üzere yenilebilir enerjilere yatırılacak olacağı intibası uyandırıldığı, yıllık %8,25 gibi yüksek bir faiz ve vade bitiminde nominal değer üzerinden güvenli yatırım sözü verildiği, kasım 2004 tarihinden, mart 2006 tarihine kadar 5411 vakada toplam nominal değeri 49.369.000-Euro olan şirket adına tahakkuk eden faizleriyle, 50.200.000-Euro yatırıldığı, alınan paraların eylem planına uygun olarak yenilebilir enerji alanına yatırılmadığı, büyük ölçüde risk yüklü sanat objeleri temininde, pazarlama masrafları ile yatırımcıların faiz ödemelerinde kullanıldığı, Şubat 2005'ten Mart 2006'ya kadar 4.618 adet yatırımcıdan toplam 41.914.000-Euro topladığı, ...
açısından kendisinin en geç 2005 ağustos sonu itibariyle amaçlanan mali olanak kullanımından haberi olduğu kendisine atfedilen suç döneminde 9.800.000-Euro tahvil ödemesi yapıldığı, sanat objeleri ile ticaret ümit edildiği gibi başarılı yürümediğinden, yatırımcı avukatları tarafından pek çok sayıda dava açıldığı, ...'nin iflasının ortaya çıktığı, iddianamenin kapsadığı yatırımcıların en az %85 tutarında bir zarara uğradıkları, davalıların eyleminin makbuz dolandırıcılığı olduğunun kabulü ile ....ortak ve yöneticileri davalı ve ...'nin dolandırıcılık suçu işlediğinden davalının 5 yıl, ...'nin ise 2 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına" karar verilmiştir. Almanya Federal Mahkemesi 5. Ceza Dairesi;
18 Şubat 2014 tarihli kararı ile; "Eyalet Mahkemesinin ceza belirlerken amacına aykırı yatırım yapılan paralar için kabaca belirlenmiş asgari bir paydan dolayı sanıkların her biri için ilgili sürede yatırım toplamının sadece %20'si kadar zarar görüldüğü varsayımından hareket ettiği, .. dolandırılan sözleşme bitiminde yanlış yönlendirilmişse (makbuz dolandırıcılığı) zararın tespiti için gerekli olan sözleşme ortağına karşı kazanılmış olan hakkın para değerinin toplam netleştirilmesinin ve verilen para taahhüdünün birbiriyle karşılaştırılması, dolandırılan mevcut durumdaki yatırımcılar gibi hamiline yazılı hisse satın almak için sözleşmenin akdedilmesiyle riskli bir işe girdiyse, zararın tespiti için belirleyici faktör aldatma ve hatalardan kaynaklanan kayıp riskidir.
Sadece tehdit edici, belirli olmayan bir varlık akışı ancak tehlikede olan varlığın ekonomik değeri zaten düşmüş ise bir zararın ortaya çıktığını gösterir. Bu zarar riski nedeniyle, aldatılan kişi tarafından kazanılan hakkın parasal değerinin, girilen yükümlülüğün değerinden düşük olması durumudur. Bu düşük değer ticari bakış açısına göre somut bir şekilde tespit edilmeli ve gerektiğinde ekonomik hasarı belirlemek üzere bir bilirkişi yardımı ile ölçülmelidir. .. Yatırım dolandırıcılığına ilişkin olarak Federal Mahkemenin kişisel zarar etkisine bağlanan hukuki şekline ilişkin, içtihatlara göre toplam netleştirmede hakkı ihlal edilen için erişilenin sübjektif değeri dikkate alınmalı ve eğer kendisi işin işin farklılığı ve riski bakımından elde etmek istediğinden (aluid") tamamen farklı bir şey elde edecek şekilde yanıltıldıysa ve alınan ödeme kendisi için tamamıyla kullanılmaz ise bu durumda yatırımcının ödemesinin tamamı zarar olarak görülebilir.
...Hamiline yazılı tahvil vasıtasıyla kıymetlendirilen geri ödeme hakkına ilişkin ekonomik değer belirlenmemiştir. Bu değer ve yatırımcıların bundan kaynaklanan finansal zarar, karardaki diğer tespitlerden de çıkartılamaz. Bölge mahkemesi tarafından tespit edilen gerçeklere dayanarak pek çok husus, tahvil süresinin bitiminden sonra nominal tutarı geri alma ihtimalinin çok az olduğuna işaret etmektedir. Şirketlerin gergin bir likidite durumuna sahip olması yanında sanat satışlarından 37,9 milyon Euro tutarındaki bir alacak dikkate alınmaksızın 31 Aralık 2005 tarihi itibariyle 39 milyon Euro kayıp ortaya çıkması, mali denetmenin buna işaret etmesi buna işaret etmektedir. Ancak bunların hepsi yatırımın taahhüt edildiği tarihte geri ödeme haklarının değerliliğindeki eksikliğin ve bunun neticesinde finansal zararı belgelemek için yeterli olmamaktadır.
Faiz alacağı da dikkate alınarak geri ödeme haklarının değerinin gerekli somut tespitine ilişkin olarak daha ziyade tasarruf tarihinde mevcut olan zarar riski mevcut şirket varlığı vasıtasıyla ve davalıların planları doğrultusunda rakamlara dökülerek bilirkişi yardımı alınarak rakama dökülmesi gerekir. .. Diğer ortak ... yönünden ise; "adı geçenin aktif bir fiil ile dolandırıcılık yaptığı yeterince belgelenemediği, zira bu tespitlerden kendisinin...'nin sözleşmeye aykırı araç kullanma amacına bilgiye ulaşmasından sonra davalı ... ile ilişkili dolandırmaya yönelik satış faaliyeti üzerinde örgütsel kontrolünü gerekçelendiren veya devam ettiren faaliyetler görülmemektedir. Federal Başsavcının da daha detaylı izah ettiği gibi kararda tespit edilen şimdiye kadar belgelenmemiş bir finansal zarar mevcudiyetini varsayan gerçek durum bazında dolandırıcılık koşullarının ihmal edilmek suretiyle doğrudan gerçekleştirilmiştir.
Eğer finansal zarar ispatlanamayacak olursa yeni yerel mahkeme StGB264a maddesi doğrultusunda bir sermaye yatırım dolandırıcılığının söz konusu olup olamayacağını kontrol etmek zorunda kalacaktır." denilerek karar bozulmuştur. Gerek Hamburg Eyalet Mahkemesi gerekse Federal Mahkeme kararlarından; özellikle diğer ortak ...'nin aktif olarak dolandırıcılık fiili kanıtlanamadığından beraatına karar verildiği belirlenmektedir. Ancak davalı bakımından böyle bir tespit yapılmamıştır. Şirketin ... dışındaki tek ortak ve yetkilisi davalıdır. Federal Mahkemenin, Eyalet Mahkemesinin olayı makbuz dolandırıcılığı nitelemesini doğru bulmayarak, davalının eyleminin yatırım dolandırıcılığı teşkil edebileceği, yatırımcıların finansal zararlarının bilirkişi aracılığıyla hesaplanması gerektiği, faiz gelirleri de dahil olmak üzere tüm finansal zararın hesaplanması gerekçesiyle kararın bozulmasına karar verdiği belirlenmektedir.
Buna göre davalı vekilinin, müvekkili hakkında verilen mahkumiyet kararı bozulduğundan ortadan kalktığı yolundaki itirazları, Federal mahkemenin bozma kararı içeriğine göre yerinde değildir. Davalı dışındaki ortağın beraat ettiği gözetildiğinde; ceza yargılamasında yapılan tespitlere göre, davacının aldığı solar tahvilleri için ... şirketine ödediği yatırım bedelinin, davalının suç teşkil eden eylemleri ile tüketildiğinin kabulü ile davacının zarara uğradığının kabulü gerekir. Topladığı sermayeyi (Davalı hakkında açılan diğer dava dosyalarına sunulan yatırımcılar tarafından davadışı ... şirketine karşı açılıp kesinleşen asliye hukuk mahkemesi kararlarında dava dışı şirketin 2005 yılında topladığı yaklaşık 50 milyon Euro'nun 25 milyon Euro'su ile sanat eserleri satın alındığı, şirketin borca batık iflas halinde olduğu tespitleri bulunmaktadır) amacı dışında kullandığı sabit görülen davalı hakkında devam eden ceza davasının sonunda verilecek kararın sonuca bir etkisi olmayacaktır.Bilirkişi raporunda da;
haksız fiil failinin sorumlu tutulması için eylemin suç teşkil etmesi gerekmediği belirtilmiştir.Davalının, kusurlu eylemiyle davacı yatırımcının zararına sebep olduğunun kabulü ile, davacının davalının iflas masasından tahsil edemediği alacağını talep etmekte haklı olduğu, davalının davacının yatırım yaptığı şirketin beraat kararı verilen diğer ortak dışındaki tek ortağı ve yetkilisi olduğu, tahvillerden elde ettiği gelirleri amacı dışında kullanarak tükettiğinin belirlendiği, suçunun yatırım veya makbuz dolandırıcılığı olarak nitelendirilmesinin veya bozma kararından sonra hakkındaki ceza davasının durdurulmasının eldeki davaya etkisi olmayıp, davalı kusurlu eylemleriyle davacının zararına sebep olduğundan, davacının zararını tazmin ile yükümlü olduğu gerekçesiyle davalı hakkında asıl alacak ve %4 orandan hesaplanan işlemiş faiz bakımından itirazın kısmen iptaline karar verilmesinde isabetsizlik bulunmamıştır.İcra takip dosyasında iflas masasına başvuru tarihinden itibaren hesaplanan işlemiş faiz dava dilekçesi ile;
18. 243,68-euro ile sınırlandırılarak itirazın iptali davası açılmıştır. BGB 246 maddesi gereği ödenecek faiz %4 ile sınırlıdır. Alacak talebi haksız fiile dayalı olup, zararın doğumundan itibaren faizin işlemeye başladığı gözetildiğinde ,zararın daha evvel doğmasına karşın alacaklı talebi ile bağlı kalınarak iflas masasına başvuru tarihi 01.09.2008 tarihinden takip tarihine kadar %4 oranda faiz talep edilebilecektir. 3095 sayılı kanunda Bir oran sınırı olmayıp yetkili makam tarafından değişik oranlarda belirlendiğinden %4 oranı aşan orandan faiz talebi mümkün olmadığından davacı vekilinin 3095 sayılı kanuna göre hesaplama yapılması gerektiğine ilişkin istinaf nedeni haklı değildir.Ne var ki mahkemece ;işlemiş faiz bakımından %4 orandan yapılan hesaba göre faize karar verilmiş ise de;
icra takip tarihinden itibaren 3095 sayılı kanuna göre faiz işletilmesine karar verilmesi bir çelişki olmuştur. Davalı taraf işlemiş faiz istenemeyeceğini ileri sürmüş ise de, icra takip tarihinden itibaren işletilecek faiz oranına yönelik istinaf edilmemiştir.HMK'nın 355/1 maddesi gereği istinaf incelemesi ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapıldığı, kamu düzenine ilişkin bir hal sözkonusu olmadığından icra takip tarihinden itibaren 3095 sayılı kanun gereği faiz işletilmesi, alacak tazminat kabilinden olup likit olmadığı halde icra inkar tazminatına hükmedilmesi doğru değil ise de karar bu yönüyle istinaf edilmediğinden üzerinde durulmamıştır.Açıklanan nedenlerle; taraf vekillerinin istinaf nedenleri yerinde olmadığından her iki yan vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
HÜKÜM
Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davacı ve davalı vekillerinin istinaf başvurusunun HMK'nun 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,Alınması gereken 427,60-TL istinaf karar harcından 80,70-TL peşin alınan harcın mahsubu ile kalan 346,90-TL harcın davacıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına, Alınması gereken 24.707,01-TL istinaf karar harcından ödenen 6.176,76-TL peşin harcın mahsubu ile kalan 18.530,25-TL harcın davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,Taraflarca yapılan istinaf yargı giderlerinin üzerlerinde bırakılmasına, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK 362(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 11/11/2024