Protokoldeki 'haciz uygulanmayacağı' taahhüdü, takip başlatmayı yasaklamaz

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO 2021/2197

KARAR NO 2024/1729

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ İSTANBUL ANADOLU 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ 07/07/2021

NUMARASI 2019/438 Esas - 2021/546 Karar

DAVA

İtirazın İptali

Davanın reddine ilişkin verilen kararın davacı ve davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili; davalı borçlunun yetki itirazında yetkili icra dairesi gösterilmediğinden yetki itirazının geçersiz olduğunu, müvekkili banka ile dava dışı kredi lehtarı ... Dış Tic. A.Ş. arasında 11 adet genel kredi sözleşmesi akdedildiği, davalının işbu sözleşmeleri müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, kredi borçlarıyla ilgili Beşiktaş ... Noterliğinin 15.01.2020 tarihli hesap kat ihtarnamesinin davalı borçluya 20.10.2010 tarihinde tebliğ edildiğini, davalı borçlunun 11/08/2010 tarihinde genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan borçlarıyla ilgili 1.505.250-TL kısmi ödeme yaptığını, davalının bu ödemeyle kredi sözleşmelerinin müteselsil kefili olmasından kaynaklanan borcunu kabul ve ikrar ettiğini, bu nedenle zamanaşımı itirazının mesnetsiz olduğunu, davalının 21/05/2008-02/12/2008 tarihleri arasında imzalanan ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...

ve ... referans numaralı genel kredi sözleşmeleriyle kredi kullanan ... Dış Tic. AŞ.'nin borçlarına müteselsil kefil olduğunu, kredi geri ödemelerinin vadesinde yapılmaması üzerine kredi hesaplarının 15.01.2010 tarihinde kat edilerek 10.009.487,30-TL ile 580.035,10-USD’mn ödenmesini içeren ihtarnamelerin müteselsil kefillere gönderildiğini ve tebliğ edildiğini, davalı kefil tarafından davalı ve kredi riskinin diğer borçluları tarafından başkaca bir ödeme yapılmaması üzerine davalı aleyhine İstanbul Anadolu ... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyası ile 06.06.2018 tarihinde icra takibi başlatılarak davalıdan 6.214.278,51-TL anapara, 8.781.782,53-TL işlemiş faiz ve 439.089,16-TL BSMV olmak üzere toplam 15.435.150,20-TL'nin tahsilinin istenildiğini, davalı borçlu tarafından yapılan itiraz üzerine takibin durduğunu, itiraz dilekçesinin müvekkiline 28/09/2019 tarihinde tebliğ edildiğini belirterek, davalının takibe itirazının iptali ile davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili; müvekkilinin, dava dışı ... ile davacı arasında imzalanan 11 adet genel kredi sözleşmesi ile firma taahhütnamesinde müteselsil kefil olarak yer aldığını, kredi borcunun ödenmemesi üzerine davacı tarafından Ankara ... İcra Dairesinin ...esas sayılı dosyası ile asıl borçlu ve müvekkili aleyhine kambiyo senetlerine özgü takip başlatıldığını, bu takibe istinaden 09.08.2010 tarihinde davacı ile protokol düzenlendiğini, bu protokol gereği müvekkilince davacıya 11.08.2010 tarihinde 1.505.250-TL ödeme yapıldığını, buna karşılık davacının teminat olarak verilen ipotekler bakımından ipotekli takip başlatmayı ve müvekkiline karşı haciz yoluna gidilmeyeceğini taahhüt ettiğini, bu suretle davacının ipoteklerin paraya çevrilmesi tamamlanmadan müvekkili aleyhine takibe girişmeyeceğini taahhüt ettiğini, buna rağmen davacı tarafından protokole aykırı olarak müvekkili aleyhine İstanbul Anadolu ...

İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasında takip başlatıldığını, protokolün koşula bağlanması ve koşulun gerçekleşmemesi nedeniyle müvekkilinin borcunun muaccel olmadığını, zira protokole göre ipotekli takiplere rağmen alacağın tahsil edilmemesi halinde müvekkiline başvurulabileceğini, dolayısıyla alacağın tahsilinin TBK'nın 170. maddesi gereği geciktirici koşula bağlandığını, bu koşul gerçekleşmediğinden davacının müvekkiline başvuru imkanının doğmadığını, yine protokole göre müvekkilinin sorumlu olduğu tutarın ancak ipotekli takipler sonucunda ortaya çıkacağını, ancak henüz ipotekli takiplerin sonuçlanmadığını belirterek, davanın reddi ile davacı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece; davalının takibe itiraz dilekçesinde icra dairesinin yetkisine itiraz ettiği, ancak yetkili icra dairesini bildirmediği, akabinde sunduğu 12.06.2018 tarihli dilekçesinde de HMK 19/2 maddesi uyarınca İstanbul Çağlayan icra dairelerinin yetkili olduğunu belirttiği, davaya dayanak genel nakdi kredi sözleşmeleri ve protokolde Ankara mahkeme ve icra dairelerinin yetkili olduğunu belirtildiği, davalının ilk itiraz dilekçesinde borcun götürülecek para borcu olduğundan bahisle itirazda bulunduğu, buna göre davacı bankanın İstanbul Anadolu icra dairelerinin yargı yetkisi kapsamında bulunduğu, somut uyuşmazlıkta yetki sözleşmesindeki Ankara icra dairelerinin yetkili olduğu yönünde bir itiraz bulunmadığı, bu durumda icra dairesinin yetkisinin İİK 50.

maddesinin yollaması ile tespit edilmesi gerektiği, TBK 89/1. maddesindeki "para borçları alacaklının ödeme zamanındaki yerleşim yerinde ifa olunur." şeklindeki yasal düzenleme uyarınca icra dairesinin yetkili olduğu, davacı banka ile dava dışı kredi borçlusu ... Dış Ticaret A.Ş (... İşletmeciliği ve Tic AŞ) arasında 02.09.2008, 09.09.2008, 16.09.2008, 24.09.2008, 08.10.2008, 15.10.2008, 21.10.2008, 27.10.2008, 04.11.2008, 27.11.2008 ve 02.12.2008 tarihlerinde olmak üzere muhtelif bedelli toplamda 14.800.000-TL miktarlı genel kredi sözleşmeleri imzalandığı, işbu sözleşmeleri davalı kefilin aynı tutarda kefalet limiti ile müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığı, yine davacı banka ile dava dışı kredi borçlusu asıl borçlu şirket arasında 14.800.000-TL limitli kısa vadeli ihracat kredisi firma taahhütnamesi imzalandığı, ihracat taahhütnamelerini de davalı kefilin imzaladığı, kefalet sözleşmelerininin, imzalandığı dönemde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 483 ve devamı maddelerinde düzenlenen kefalet şartlarını taşıdığı, davacı bankanın dayanak kredi sözleşmeleri uyarınca dava dışı asıl borçlu şirkete kısa vadeli ihracat kredileri kullandırdığı, Beşiktaş ...

Noterliğinin 15.01.2010 tarihli ihtarnamesi ile hesabın kesilip kat edildiği 15.01.2010 tarihi itibari ile 10.009.487,30-TL ile 580.035,10-USD'nin ihtarnamenin tebliğini müteakip 19.01.2010 gününden itibaren işleyecek temerrüt faizi ve %5 gider vergisi ile birlikte ödenmesini talep ettiği, ihtarnamenin davalı kefile 21.01.2010 tarihinde tebliğ edildiği, tebliğ tarihine göre davalı kefilin 22.01.2010 tarihi itibariyle temerrüte düşürüldüğü, devam eden süreçte davacı banka ile dava dışı kredi lehtarı asıl borçlu şirket, diğer dava dışı kefiller ve davalı kefil arasında 09.08.2010 tarihinde "... Dış Ticaret A.Ş'nin ... A.Ş'ne Olan Kredi Borcunun Kısmen Müşterek Borçlu Müteselsil Kefili olan ...

San. Ve Dış Tic A.Ş'nin Ödeme Yükümlülüğüne Rücu İşlemlerine İlişkin İzlenecek Prosedür Hakkında Protokol" imzalandığı, protokolün 1. maddesinde; "Firma (davalı kefil) işbu protokolün imzalanmasını müteakip, ... ile ... arasında imzalanan genel kredi sözleşmeleri ve diğer teminatlarındaki mevcut yükümlülükleri çerçevesinde Ankara ... İcra Dairesinin ... Esas sayılı takip dosyasına istinaden 1.505.250-TL'sini en geç 5 iş günü içerisinde ...'a ödeyecektir. İşbu ödeme ...'ın ...'a olan kredi borcuna mahsup edilecektir. Ödemenin belirtilen süre içerisinde gerçekleşmemesi halinde işbu protokol kendiliğinden hükümsüz hale gelecektir.", 2. maddesinde; "asıl borçlu ...'ın ... ile imzaladığı genel kredi sözleşmelerinden dolayı ...'a borcu ...'ın fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydı ile 25.05.2010 tarihi itibariyle 10.419.752,50-TL ve 598.471,56-USD'dir.

... bu borcun 1.505.250-TL'lik bölümünün genel kredi sözleşmesi ile bu kredi sözleşmesine istinaden verilen emre muharrer senetlerin müşterek borçlu ve müteselsil kefili firma tarafından ödenebileceğinin bildirilmesi üzerine yukarıda birinci maddede bildirilen icra takibine başlamıştır. Yukarıda madde 1'de belirtilen 1.505.250,00 TL lik ödemenin süresi içerisinde gerçekleşmesi halinde, ... sadece ...'ın ... ile imzaladığı genel kredi sözleşmeleri de mütemmim teminatlarından doğan yükümlülükleri kapsamında ...'a teminat olarak verdiği ipotekli gayrimenkullerin (ek-1) hukuki takip süreci ile paraya çevrilmesi usulüne öncelik verilirken, mezkur takip süreci içerisinde firmaya karşı ayrıca bir haciz uygulaması tercih edilmeyecektir ..." şeklinde düzenleme yapıldığı, protokolün 1.

maddesi uyarınca belirlenen 1.505.250-TL'nin davalı kefil tarafından 11.08.2010 tarihinde davacı bankaya ödendiği, dolayısıyla protokolde belirlenen 5 günlük süre içerisinde davalının edimini yerine getirdiği, protokolün 2. maddesinde açıkça ipotekli taşınmazlar paraya çevrilinceye kadar davalı kefile karşı herhangi bir haciz işleminin uygulanmayacağının taahhüt edildiği, protokolün 2. maddesinde belirtilen ek-1'deki ipotekli taşınmazların; Adana Seyhan'da 2 adet arsa, asıl borçlu şirketin binasının bulunduğu tarla vasfındaki taşınmaz ve İstanbul Beşiktaş ilçesindeki arsa olarak belirtildiği, davacı bankanın; anılan protokolde davalı aleyhine icra takibi yapılamayacağı yönünde bir hükmün bulunmadığını, ayrıca ipotekli taşınmazların paraya çevrilmesi için yapılan takip sürecinin devam ettiğini ve nihayetinde taşınmazların belirlenen değerlerine göre kredi borcunun tamamının ödenemeyeceğinin açık olduğunu ve ayrıca davalı yönünden zamanaşımı süresinin işlemesi nedeni ile kefile karşı başvuru yasal yolunun tükeneceğini iddia ettiği, davacı banka tarafından mülkiyeti dava dışı asıl borçlu şirkete ait İstanbul ilinde bulunan 2 adet taşınmazı cebri icra yolu ile satılmak sureti ile 395.285,13-TL alacağını tahsil edildiği, Adana'daki 2 adet taşınmazın ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takibe konulduğu, ancak taşınmaz maliklerinin itiraz ve şikayetleri nedeni ile satışlarının kesinleşmediği, davacı bankanın davalı kefil ile 09.08.2010 tarihinde protokol yaparak öncelikle asıl borçlu şirketten olan kredi alacağını teminat altına alan ipoteklerin paraya çevrilmesini, akabinde eğer halen tahsil edilmemiş bir borç var ise müteselsil kefile başvurmayı kabul ettiği, dolayısıyla davacı banka, 09.08.2010 tarihli protokol uyarınca öncelikle tüm ipotekli taşınmazları paraya çevirip borca mahsup ettikten sonra davalı kefil aleyhine takip yapması gerekirken, protokoldeki koşula uymaksızın erken bir tarihte takip yaptığından, davalının bu yöndeki itirazının yerinde olduğu, davacı bankanın, zamanaşımının işlemeye devam etmesi nedeni ile işbu takibi ve davayı açmakta hukuki yararının bulunduğunu iddia ettiği, zamanaşımının TBK'nın 149 ve 818 sayılı BK'nın 128.

maddesi gereği alacağın muaccel olması ile işlemeye başlayacağı, protokolde davalı kefil yönünden alacak asıl borçlu tarafından gösterilen teminatların tamamının paraya çevrildikten sonra muaccel olacağı yönünde hüküm düzenlendiğine göre, davalı kefil yönünden kefalet borcunun protokol uyarınca ancak ipoteklerin tamamının paraya çevrilmesinden sonra talep edilebilir hale geleceği, bu nedenle davacının bu yöndeki iddiasının yerinde görülmediği gerekçesiyle, davanın reddine, yasal koşulları oluşmadığından davalının kötü niyet tazminat isteminin reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili;

09. 08.2010 tarihli protokol ile davalıya karşı icra takibi başlatılmayacağının taahhüt edilmediğini, 09.08.2010 tarihli protokolün 2. maddesinde, 1. maddede belirtilen 1.505.250-TL’lik ödemenin süresi içerisinde gerçekleşmesi halinde, ...’ın ... ile imzaladığı sözleşmelerden doğan yükümlülükleri kapsamında ...’a teminat verdiği ipotekli gayrimenkullerin hukuki takip süreciyle paraya çevrilmesi usulüne öncelik verilirken, takip süreci içerisinde firmaya (Aster) karşı ayrıca bir haciz uygulaması tercih edilmeyeceğinin belirtildiğini, dolayısıyla maddede bir zorunluluktan bahsedilmeyerek, açıkça tercih edilmeyeceğinin belirtildiğini, bunun yanında "haciz uygulamasının tercih edilmeyeceği" ile “icra takibi başlatılamayacağı” kavramlarının farklı olduğunu, icra takibi başlatmanın haciz işlemi uygulamak olmadığını, protokolde icra takibi başlatılamaz ifadesinin bulunmadığını, bu nedenle icra takibi başlatılabileceği ve haciz dışındaki işlemlerin yapılabileceği konusunda bir tereddüt bulunmadığını, davaya konu icra takip dosyasında uygulanmış bir haciz işlemi bulunmadığını, TBK'nın 154.

maddesi uyarınca icra takibi başlatmanın zamanaşımını kesen sebepler arasında sayıldığını, müvekkili bankanın da genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan ve davalı kefilden olan kredi alacaklarının zamanaşımına uğramaması için, davalı kefile karşı davaya konu icra takibinin başlatılmasının zorunlu olduğunu, sözleşmede zamanaşımı konusunda bir düzenleme bulunmadığını, davalı borçlunun da cevap ve beyan dilekçelerinde zamanaşımı defini ileri sürerek 09.08.2010 tarihli protokolün zamanaşımını kesmediğini iddia ve ikrar ettiğini, hükme esas alınan bilirkişi raporunda hukukçu olmayan bilirkişi tarafından, protokol kapsamında taşınmazın paraya çevrilmesinden sonra davalı borçluya müracaat edilebileceğine dair yapılan değerlendirmenin yerinde olmadığını, bu konudaki itirazlarının mahkemece dikkate alınmadığını, bunun yanında kabul anlamına gelmemekle birlikte protokolün TBK'nın 170.

maddesinde yer alan geciktirici koşula bağlandığı düşünülse bile, TBK'nın 171. maddesinde, “Koşul gerçekleşinceye kadar borçlu, borcun gereği gibi ifasını engelleyecek her türlü davranıştan kaçınmakla yükümlüdür. Koşula bağlı hakkı tehlikeye düşürülen alacaklı, alacağı koşula bağlı olmayan alacaklıların haklarını korumak üzere başvurabilecekleri önlemleri alabilir” hükmünün bulunduğunu, bu sebeple müvekkilince alacağın zamanaşımı iddiasına konu olabileceği ve protokolde icra takibi başlatılmasının önünde bir engel bulunmaması sebebiyle, alacağı korumak için icra takibi başlatıldığını belirterek, kararın kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili; mahkemece davanın reddine karar verilmiş olmasına rağmen, kötü niyet tazminatı istemleri bakımından herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın kötü niyet tazminatı isteminin reddine karar verildiğini, mahkemece protokoldeki şartların gerçekleşmediği ve davacı tarafça haksız olarak takip başlatıldığının tespit edildiğini, müvekkilinin protokoldeki yükümlülüklerini yerine getirdiğini, davacının ise protokole aykırı ve kötü niyetli olarak müvekkili aleyhine takip başlattığını, bu nedenle mahkemece kötü niyet tazminatı taleplerinin reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu belirterek, kararın kaldırılarak davacı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine yönelik itirazın iptali istemine ilişkindir. Davalı vekilince; imzalanan protokol gereğince ipotekli takipler sonuçlanmadan müvekkiline başvurulamayacağı, ayrıca davacının müvekkili aleyhine haciz yoluna gitmemeyi taahhüt ettiği, bu nedenle alacağın muaccel olmadığı ileri sürülmüştür. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda ise; protokolün 2. maddesinde açıkça ipotekli taşınmazlar paraya çevrilinceye kadar davalı kefile karşı herhangi bir haciz işleminin uygulanmayacağının taahhüt edildiği, dolayısıyla davacı bankanın protokol uyarınca öncelikle tüm ipotekli taşınmazları paraya çevirip borca mahsup ettikten sonra davalı kefil aleyhine takip yapabileceği, davacının dayanak takibi başlatmasının protokole aykırı olduğu gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Somut olayda; davacı banka ile dava dışı kredi borçlusu ... Dış Ticaret AŞ arasında 2008 yılı içerisinde toplam 14.800.000-TL limitli 11 adet genel kredi sözleşmesi akdedildiği, davalı şirketin de sözleşmeleri aynı tutarlı kefalet limiti ile müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığı,asıl borçlu şirkete ihracat kredileri kullandırıldığı, sözleşmelerin imzalandığı tarihte yürürlükte olan 818 sayılı BK'nın 484. maddesi uyarınca, kefalet sözleşmesinin geçerli olması için yazılı şekilde yapılması ve kefilin sorumlu olduğu kefalet limiti olarak, belirli bir miktarın gösterilmesinin gerekli olduğu, bu kapsamda davalının kefaletinin geçerli olduğu, asıl borçluya kullandırılan kredilerin ödenmemesi üzerine davacı bankaca kredi hesapları kat edilerek Beşiktaş ...

Noterliğinin 15.01.2010 tarihli ihtarnamesi ile 10.009.487,30-TL ile 580.035,10-USD'nin 19.01.2010 tarihinde ödenmesinin talep edildiği, ihtarnamenin dava dışı asıl borçlu ile davalı kefile 21.01.2010 tarihinde tebliğ edildiği ve bu suretle davalı kefilin 22.01.2010 tarihi itibariyle temerrüte düşürüldüğü, sonraki süreçte davacı banka ile davalı kefil arasında 09.08.2010 tarihli protokolün imzalandığı, protokolün 1. maddesi uyarınca belirlenen süre içerisinde olmak üzere davalı kefil tarafından 11.08.2010 tarihinde kredi borcuna mahsuben davacı bankaya 1.505.250-TL ödeme yapıldığı, davacı bankaca protokol ekinde belirtilen taşınmazlar bakımından ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takipler başlatıldığı, bakiye kredi alacağının tahsili amacıyla da davalı kefilin sorumluluğu 6.214.278,51-TL asıl alacak, 8.781.782,53-TL işlemiş faiz ve 439.089,16-TL BSMV toplamı 15.435.515,20-TL ile sınırlı olmak üzere 06.06.2018 tarihinde İstanbul Anadolu ...

İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyası ile ilamsız takip başlatıldığı, davalı kefil tarafından süresinde borca itiraz edildiği anlaşılmaktadır.

09. 08.2010 tarihli protokolün 1. maddesinde, firmanın (davalı) işbu protokolün imzalanmasını müteakip, ... ile ... (davacı) arasında imzalanan genel kredi sözleşmeleri ve diğer teminatlarındaki mevcut yükümlülükleri çerçevesinde Ankara ... İcra Dairesinin ... esas sayılı takip dosyasına istinaden 1.505.250-TL'yi en geç 5 iş günü içerisinde ...'a ödeyeceği, işbu ödemenin ...'ın (asıl borçlu) ...'a olan kredi borcuna mahsup edileceği, ödemenin belirtilen süre içerisinde gerçekleşmemesi halinde işbu protokolün kendiliğinden hükümsüz hale geleceği;

2. maddesinde, asıl borçlu ...'ın ... ile imzaladığı genel kredi sözleşmelerinden dolayı ...'a borcunun 25.05.2010 tarihi itibariyle 10.419.752,50-TL ve 598.471,56-USD olduğu, ...'ın bu borcun 1.505.250-TL'lik bölümünün genel kredi sözleşmesine istinaden verilen emre muharrer senetlerin müşterek borçlu ve müteselsil kefil firma tarafından ödenebileceğinin bildirilmesi üzerine birinci maddede bildirilen icra takibine başladığı, 1. maddede belirtilen 1.505.250-TL'lik ödemenin süresi içerisinde gerçekleşmesi halinde, ...'ın, sadece ...'ın ... ile imzaladığı genel kredi sözleşmeleri ve mütemmim teminatlarından doğan yükümlülükleri kapsamında ...'a teminat olarak verdiği ipotekli gayrimenkullerin (ek-1) hukuki takip süreci ile paraya çevrilmesi usulüne öncelik verilirken, mezkur takip süreci içerisinde firmaya (davalı) karşı ayrıca bir haciz uygulamasının tercih edilmeyeceği, 4.

maddesinde, bu protokolün varlığının kredi sözleşmeleri ve tüm teminatları bakımından davacı lehine doğmuş ve doğacak borç ve yükümlülüklerin sona erdiği, yenilendiği veya hak ve alacaklarından feragat ettiği anlamına gelmeyeceği hüküm altına alınmıştır. Sözleşme ekindeki listeye göre Adana Seyhan'da bulunan taşınmazın üzerindeki 1. sıra ipotek bedeli 12.500.000-TL ve 2. sıra ipotek bedeli 6.000.000-TL, ... binası ipotek bedeli 5.200.000-TL ve İstanbul Beşiktaş'ta bulunan arsanın ipotek bedeli ise 820.000-TL olarak belirlenmiştir. İpotekli taşınmazlardan İstanbul Beşiktaş'ta bulunan taşınmaza ilişkin ipotekli takip sonucunda 395.285,13-TL tahsilat yapılarak davacı banka tarafından asıl alacaktan düşülmüştür.

... binası olarak belirtilen taşınmaza ilişkin ipotekli takipte paraya çevirme sonucunda elde edilen paranın 1. sırada bulunan ipotek alacaklısına ödendiği, davacının 2. sırada bulunan ipoteği bakımından bir tahsilat sağlanamadığı davacı vekilinin beyanlarından anlaşılmakta olup, davalı tarafça da aksi yönde bir iddia ileri sürülmemiştir. Adana Seyhan'da bulunan taşınmaza ilişkin olarak ise davacının İstanbul Anadolu ... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyası ile başlattığı takipte düzenlenen icra emrinin mahkeme kararı ile iptali üzerine bu kez ödeme emri düzenlendiği, borçlunun yetki itirazı üzerine dosyanın Adana ... İcra Dairesinin ... esas numarasını aldığı, borçlunun süresinde ödeme emrine itirazı üzerine davacı tarafından Adana 2.

ATMnin 2019/548 esas sayılı dosyasında itirazın iptali davası açıldığı, mahkemece yapılan yargılama sonucunda davanın kabulüne karar verildiği ve kararın istinaf edilmeden kesinleştiği anlaşılmaktadır. Mahkemece alınan bilirkişi raporunda; dava dışı asıl borçluya kullandırılan kredilere banka tarafından yıllık %17,50 oranında akdi faiz uygulandığı, sözleşmelerin 8/a maddesine göre, temerrüt faizinin kredilere uygulanan en yüksek faizin 1,2 katı olarak belirlendiği, bunun %21 oranına tekabül ettiği, ancak davacı tarafça %16,80 oranında temerrüt faizi talep edildiği, kredi borcuna mahsuben 11.08.2010 tarihinde davalı tarafça 1.505.250-TL ödeme yapıldığı ve asıl alacaktan mahsup edildiği, yine ipotekli taşınmaz satışından 395.285,13-TL tahsilat yapıldığı, tahsilatların davacı bankaca asıl alacaktan mahsup edildiği, takip tarihi itibariyle davacı bankanın davalı kefilden olan alacak miktarının 6.214.278,51-TL asıl alacak, 8.781.782,53-TL işlemiş faiz ve 439.089,16-TL BSMV olmak üzere toplam 15.435.515,20-TL olduğu tespit edilmiştir.

Taraflarca imzalanmış olan protokolün 1. maddesinde taahhüt edilen 1.505.250-TL ödeme davalı tarafından süresinde yapılmıştır. Protokolün 2. maddesinde ise bu ödemenin süresinde yapılması halinde davacının, sadece asıl borçlu ...'ın davacıya teminat olarak verdiği sözleşme ekinde belirtilen ipotekli gayrimenkullerin paraya çevrilmesi usulüne öncelik verileceği, söz konusu ipotekli takip sürecinde davalıya karşı ayrıca bir haciz uygulaması tercih edilmeyeceği davacı tarafından taahhüt edilmiştir. Buna göre açıkça davacının öncelikle ipotekli takip sürecine gireceği, bu süreçte ise davalıya yönelik haciz uygulaması yapılmayacağı taahhüt edilmiş olup, davalıya karşı ilamsız takip başlatılmayacağı yönünde bir taahhüt bulunmamaktadır.

Bu nedenle protokoldeki "haciz uygulanmayacağı" taahhüdünün "takip başlatılmayacağı" şeklinde yorumlanması protokole aykırıdır. Bu durumda alacak muaccel olup, kat ihtarının da tebliğ edildiği dikkate alındığında, davalının 22.01.2010 tarihi itibariyle temerrüte düştüğü sabittir. İpotekli takip sürecinin uzun süreyi kapsaması ve temerrüt tarihinden itibaren işlemeye başlayan 10 yıllık genel zamanaşımı süresi de dikkate alındığında, davacının davalıya karşı dayanak ilamsız takibi başlatmasında protokole aykırılık yoktur. Bu nedenle mahkemece hüküm vermeye elverişli bulunan bilirkişi raporu doğrultusunda davacının talebiyle bağlı kalınarak davanın kabulü gerekirken, yazılı gerekçeyle reddine karar verilmesi hatalıdır.

Ayrıca alacak likit olup davalı da itirazında haksız bulunmakla, davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekmektedir. Diğer yandan davanın kabulüne karar verilmekle, davalı vekilinin kötü niyet tazminatı istemine ilişkin istinaf başvurusunun ise konusu kalmamıştır. Açıklanan nedenlerle; davanın kabulü gerekirken reddine karar verilmesi doğru değil ise de, yapılan hata/eksiklik yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile kararın kaldırılarak "davanın kabulüne", hüküm sonucuna göre davalı vekilinin istinaf başvurusu hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlerle:

1- Davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, İstanbul Anadolu 9. Asliye Ticaret Mahkemesi"nin 2019/438 Esas - 2021/546 Karar sayılı 07/07/2021 tarihli kararının, HMK.'nun 353(1)b-2 gereği KALDIRILMASINA; "Davanın kabulüne, Adana ... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyası ile tahsilde tekerrüre neden olmamak üzere, davalının İstanbul Anadolu ... İcra Dairesinin ... esas sayılı icra takibine yönelik itirazının iptaline, takibin 6.214.278,51-TL asıl alacak, 8.781.782,53-TL işlemiş faiz ve 439.089,16-TL BSMV olmak üzere toplam 15.435.150,20-TL alacak üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %16,80 temerrüt faizi ve faize %5 oranında BSMV uygulanmasına, Kabul edilen toplam alacak üzerinden hesaplanan %20 oranında 3.087.030,04-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine," 2- Davalı vekilinin istinaf başvurusu hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına,"İlk derece mahkemesine ilişkin olarak ;

"Alınması gereken 1.054.375,11-TL karar ve ilam harcından mahkeme veznesine yatan 133.239,96-TL peşin harç ile icra veznesine yatan 130.353,82-TL'nin toplamı olan 263.593,78‬-TL'nin mahsubu ile kalan 790.781,33‬-TL'nin davalıdan alınarak Hazineye gelir kaydına, Davacı tarafça yatırılan 263.638,18‬-TL peşin harçların davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Davacı tarafından sarf edilen 1.000-TL bilirkişi ücreti, 254,7‬0-TL tebligat ve müzekkere gideri olmak üzere toplam 1.254,70-TL yargı giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Davacı vekili için AAÜT uyarınca takdir olunan 762.351,50-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, Talep halinde kullanılmayan gider avansının yatıran tarafa iadesine" Davacı tarafından yatırılan 59,30-TL peşin istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine, Davalı tarafından yatırılan 59,30-TL peşin istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine, Davacı tarafından sarf edilen 50,50-TL istinaf yargı giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Gerekçeli kararın bir örneğinin taraf vekillerine tebliğine, HMK 'nun 361/1.

maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde Yargıtay nezdinde temyiz yasa yoluna başvurulabileceğine, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oy birliğiyle karar verildi. 27/11/2024