Avalist, lehine aval verdiği kişiye ilişkin şahsi def'ileri ileri süremez

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO 2019/1932

KARAR NO 2023/1863

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ İSTANBUL ANADOLU 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ 17/10/2018

NUMARASI 2013/86 Esas - 2018/997 Karar

BİRLEŞEN İSTANBUL 5. ATM'NİN 2014/162 ESASLI DOSYASI

DAVA

İtirazın İptali|Menfi Tespit (Kıymetli Evraktan Kaynaklanan)

İSTİNAF KARAR TARİHİ 28/11/2023

Asıl ve birleşen davanın kabulüne ilişkin kararın asıl davada davalı ve birleşen davada davalı vekili tarafından ayrı ayrı istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

ASIL DAVA

Asıl davada davacı vekili; taraflar arasında oluşan ticari faaliyetler sonucu davacının davalıdan fatura alacağının bulunmasına rağmen davalının borcunu ödememesi üzerine icra takibi yapıldığını, davalının takibe itiraz ettiğini, faturalarda vadenin 120 gün olarak yazılı olmasına rağmen ödeme yapılmadığını, buna göre faiz hesabı yapılarak talep edildiğini, davalının itirazının haksız olduğunu bildirmiş, itirazın iptali ile takibin devamına, davalının icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

ASIL DAVAYA CEVAP

Asıl davada davalı vekili, davanın haksız ve kötü niyetli olduğunu, Türkiye pazarında distribütör olan müvekkilinin pazar ağına doğrudan müdahale ile ürün satmak isteyen davacının müvekkilinin pazar alanını daralttığını, davacının doğrudan Türkiye pazarına girdiğini, bu amaçla kötü niyetle akde aykırı davranarak sözleşmeyi 25/11/2009 tarihinde haksız ve kötü niyetli olarak feshettiğini, icra dosyasına konu edilen faturaların büyük kısmının müvekkili şirketin kayıtlarında yer almadığını ve müvekkiline tebliğ edilmediğini, müvekkilinin davacıdan alacaklı olup bu alacaklar nedeniyle takas ve mahsup talep ettiklerini, ayrıca sözleşmenin haksız olarak feshedilmesi nedeniyle davacının 100.000-Euro borçlu olduğunu, davacının müvekkilinin satış ve pazarlama çalışanlarını transfer ederek müşteri bilgilerini ele geçirdiğini ve mal satışında bulunduğunu, müvekkilinin beş yıllık emeğinin haksız olarak gasp edildiğini, sermaye artışına müsaade etmeme yoluyla müvekkilinin iş hacminin büyümesini engellediğini, bununla müvekkilini borç ödeyemez hale getirmeyi hedeflediğini, müvekkilinin bölgesinde yüksek, diğer bölgelerde düşük fiyat politikası güderek amacına ulaştığını ileri sürerek davanın reddine, müvekkilinin 700.000-Euro alacağının davacının alacağından takas ve mahsup edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

BİRLEŞEN DAVA

Birleşen davada davacı vekili, ... Şirketinin yetkilisi ve ortağı olduğunu, davalı şirketin taraflar arasında kurulan sözleşme ile Türkiye'deki tek satıcısı olduğunu, sözleşme gereği davacı 150.000-Euro tutarındaki teminat senedini kefil olarak imzalayıp davalı şirkete teslim edeceğini, bilahare davacı şirketin Türkiye pazarına kendisinin girmek istemesi sonucu ... Şirketinin yüzde kırk payını satın aldığını ve müvekkilini yalnız Marmara Bölgesi tek satıcısı haline getirdiğini, ardından davalının tek yanlı olarak sözleşmeyi feshetmesine rağmen 18/09/2008 tarihli sözleşme ile yeniden çalışmaya başladığını, sözleşme ile ... Şirketinin 150.000-Euro teminat çeki ya da senedi vermesini, müvekkilinin de bu teminata ilişkin olarak 100.000-Euro kısım için şahsi garanti vermesinin kararlaştırıldığını, davalı tarafın 25/11/2009 tarihli ihtarı ile teminatların verilmediği gerekçesiyle bölgesel tek satıcılık sözleşmesini feshettiğini, feshin tüm pazarı ele geçirmek üzere kötü niyetli yapıldığını, davalının cari hesap bakiyesi adı altında takip yaptıktan sonra itiraz üzerine itirazın iptali davası açtığını, davalının açıkça sahtecilik yaparak icra takibine konu edilen ve senet niteliği olmayan iki senedin kambiyo senedi şekline getirildiğini, senetlerin sahtecilik yoluyla oluşturulduğunu, 60.000-Euro senet için yapılan takibin İcra Mahkemesince iptal edildiğini, 90.000-Euroluk belge hakkındaki takip devam ettiği için bu davanın açıldığını, sahtecilik nedeniyle ceza soruşturmasının devam ettiğini bildirerek, müvekkilinin davalıya borçlu olmadığının tespitine, İstanbul ...

İcra Dairesinin ... esas sayılı takibinin iptaline ve kötü niyet tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

BİRLEŞEN DAVAYA CEVAP

Birleşen davada davalı vekili, zaman aşımı süresinin dolduğunu, davacının ortağı ve yetkilisi olduğu ... Şirketi ile müvekkili şirket arasında tek satıcılık sözleşmesi imzalandığını, ... Şirketinin sözleşmedeki yükümlülüklerini yerine getirememesi nedeniyle sözleşmenin feshedilerek yeni bir sözleşmenin müvekkilinin iyi niyetine dayalı olarak imzalandığını, bu sözleşmedeki yükümlülüklerin de yerine getirilmemesine ve müvekkili şirketin zarara uğratılması nedeniyle 25/11/2009 tarihli ihtarname ile sözleşmenin feshedildiğini, feshe rağmen ... Şirketinin müvekkiline olan borçlarını ödemediğini, bunun üzerine İstanbul ... İcra Müdürlüğü ile Küçükçekmece ... İcra Müdürlüğünde takipler yapıldığını, İstanbul ...

İcra Müdürlüğündeki takiplerin davacının şahsi olarak verdiği senetlere ilişkin olup, Küçükçekmece ... İcra Müdürlüğünde yapılan takibin ... Şirketinin fatura borcuna ilişkin olduğu, mükerrerlik iddiasının doğru olmadığını, ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında yapılan takibin mahkemece iptaline karar verildiğini, davalının senetlere itirazının olmadığını, yalnız borca itiraz ettiğini, davacının takiple ilgili açılabilecek tüm davaları açtığını ve davaların reddedildiğini, itirazın iptali davasının bekletici mesele yapılması gerektiğini bildirmiş, davanın reddine ve davacının kötü niyet tazminatı ile sorumlu tutulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece; asıl dava yönünden; asıl davadaki davacı şirket ile davalı ... Şirketi arasında 14/11/2006 tarihli sözleşmenin yapıldığı, sözleşme kapsamında taraflar arasında ticari alışverişlerin süre geldiği, davacı şirketin 30/07/2008 tarihinde tek yanlı olarak sözleşmeyi feshetmesinden sonra tarafların bu kez 18/09/2008 tarihinde yeni bir sözleşme yaptıkları ve bu sözleşme ile davalı şirketin Marmara bölgesi tek satıcısı olarak belirlendiği, davacı şirketin davalı şirketten sözleşme kapsamında yapılan işler nedeniyle fatura ettiği ve Küçükçekmece ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasında takip konusu yaptığı 807.831,55-TL asıl alacak ile 81.699,73-TL işlemiş faizi olmak üzere toplam 889.431,28-TL alacağının tahsili amacıyla ilamsız icra takibi yaptığı, davalı tarafın borca itirazı nedeniyle takibin durduğu, her iki yanın ticari defterinde de takip konusu yapılan alacağın varlığının bilirkişilerce belirlendiği, davalı şirketin takip ve dava konusu alacağın ödendiğine dair bir belge sunmadığı, dikkate alınarak itirazın iptaline ve takibin devamına, davalı tarafın haksız itirazı nedeniyle yüzde kırk oranında icra inkar tazminatıyla sorumlu tutulmasına karar verilmiştir.

Birleşen dava yönünden; karşı davaya konu İstanbul ...İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyasında davalı şirketin 14/11/2006 tarihli sözleşmenin teminatı olarak verilen ve davacı ...'nın kefil imzasının bulunduğu takibe ve davaya konu 90.000-Euro bedelli bononun taraflar arasında düzenlenen 18/09/2008 tarihli sözleşmenin 22.maddesini d ve e bentlerinde 14/11/2006 tarihli sözleşme ile taraflar arasındaki önceki sözleşmelerden kaynaklanan herhangi bir hak talebinde bulunulmayacağı ve önceki anlaşmaların derhal iptal olacağı kararlaştırılmakla davalı şirketin artık bu hükümler gereği takip konusu yaptığı bonoya dayalı olarak bir hak talep edemeyeceği, davacı ...'nın davalı şirkete karşı takibe konu edilen bono nedeniyle bir sorumluluğunun kalmadığı, buna bağlı olarak bono nedeniyle borçlu olmadığı gerekçesi ile davacının menfi tespit istemli davasının kabulü ile davalıya İstanbul ...

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında takip konusu yapılan alacak ile bu takibe konu senet nedeniyle borçlu olmadığının tespitine, davacı şirketin sözleşme gereği hakkı olmadığını bile bile davacı ... hakkında kötü niyetli takip yaptığı gerekçesi ile davalının yüzde kırk oranında kötü niyet tazminatı ile sorumlu tutulmasına karar vermiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

1- Davacı- birleşen dava davalısı ... Ltd. Şti. vekili, bilirkişi raporlarının iddia ve savunmaları karşılamadığını, hüküm kurmaya elverişli olmadığını, birleşen davada menfi tespite konu senedin teminat senedi olmadığını, senedin keşide tarihinin ve sözleşmenin fesih tarihinin dikkate alınması halinde senedin dava dışı şirket ile imzalanan 2006 tarihli sözleşmenin teminatı da olmadığını, bu nedenle birleşen dava yönünden istinaf başvurularının kabulü ile kararın kaldırılarak birleşen davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

2- Davalı ... AŞ vekili, takas mahsup taleplerinin dikkate alınmadığını, sözleşmenin 18.maddesi gereğince en az 500.000-Euro'ya tekabül edecek şekilde başka şirketlere tek satıcılık sözleşmesine aykırı olarak haksız rekabet niteliğinde satış yapıldığını, bu miktarın mahsubu gerektiğini yine sözleşmenin davacı ... tarafından haksız feshi nedeniyle 16. maddesi gereğince 100.000-Euro cezai şart alacağı bulunduğunu bunun da mahsubunun gerektiğini, sonuç olarak TBK m.99, m.139,m.143/1 gereğince davalı ... ticari kayıtlarında yer alan 728.388,88-TL 'nin davacı alacağının tespiti halinde mahsubu gerektiğini, davacı alacağı bu miktardan fazla talep edilmekle bu bakiyenin de temerrüte düşürülmeyen kendilerine tebliğ edilmeyen fatura alacaklarından kaynaklanması nedeniyle istenemeyeceğini, icra inkar tazminatına hükmedilmesi şartlarının oluşmadığını, yüksek miktara hükmedildiği gibi haksız feshin bulunması ile cezai şart mahsubu gözetilmeden likit olmayan alacak üzerinden icra inkar tazminatına hükmedildiğini ileri sürerek asıl davada verilen kararın kaldırılarak asıl davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Asıl dava; davacı- takip alacaklısı ... Ltd. Şti.'nin, Küçükçekmece ... İcra Dairesinin ... Esas sayılı takip dosyası ile davalı- takip borçlusu ... A.Ş. ile aralarındaki tek satıcılık sözleşmesinden kaynaklanan 2009 yılında düzenlenen vadeli faturalardan doğan 807.831,55-TL asıl alacağın, 81.699,28-TL işlemiş faizin tahsili için başlattığı ilamsız takibe, davalının itirazının iptali istemine ilişkindir.Birleşen dava; davalı- takip alacaklısı ... Ltd. Şti.'nin, 15.10.2008 keşide tarihli- 17.12.2008 vade tarihli- 90.000-Euro bedelli- bedeli nakden ahzolunan keşidecisi ... AŞ olan- lehtarı davalı ...Ltd. Şti. olan- avalisti davacı- takip borçlusu ... olan bonodan doğan alacağının tahsili için başlattığı İstanbul ...

İcra Dairesinin ... Esas sayılı takibe konu senedin teminat senedi olduğu iddiası ile, davacı ...'nın davalı ... Ltd. Şti'ne borçlu olmadığının tespiti ve haksız takip nedeniyle kötü niyet tazminatı istemine ilişkindir. Asıl dava davacısı- birleşen dava davalısı ... şirketi ile asıl dava davalısı ... şirketi arasında 14/11/2006 tarihinde poliüretan köpük cinsi ürün ve ürünler için Türkiye Distrübitörlüğü sözleşmesinin imzalandığı, sözleşmenin 30.07.2008 tarihinde ... şirketi tarafından süre bitimi nedeni ile feshedildiği, 18.09.2008 tarihinde aynı taraflar arasında Marmara Bölge tek satıcılık sözleşmesinin imzalandığı, sözleşme gereğince belirlenen 143.000-Euro teminatın asıl dava davalısı ...

şirketi tarafından verilmediği gerekçesi ile davacı ... şirketi tarafından 25.11.2009 tarihinde feshedildiği anlaşılmaktadır. Asıl davada davalı ... şirketi, davacı şirketin sözleşmeyi feshinin haksız olduğunu, sözleşmenin16.maddesi dışındaki sebeplerle sözleşme fesih edildiğinden 18.madde gereği, haksız fesih nedeniyle 100.000-Euro cezai şart alacağı doğduğunu, davacı ... şirketi tarafından Marmara bölgesindeki şirketlere bizzat satış yapmakla sözleşmenin 18.maddesi gereği her satışta 5.000-euro cezai şart alacağı oluştuğu bu alacakların varsa borçtan takas mahsubu talep edilmiştir. İcra takibinde, faturalardan doğan 807.831,55-TL asıl alacak ve faturaların 120 gün vadeli olup vadesinde ödenmemesinden doğan 81.699,28-TL işlemiş faiz alacağı istenilmiştir.

Ancak; fatura üzerinde bulunan vade tarihi ancak alacağın muaccel olması sonucunu doğurur. Muaccel bir alacağın borçlusu 6098 sayılı TBK’nın 117. maddesi/2. fıkrasına göre "Borcun ifa edileceği gün müttefikan tayin edilmiş … ise, mücerret bugünün hitamı ile borçlu mütemerrit olur." Eğer böyle bir tarih belirlenmemişse bu kez aynı maddenin 1. fıkrası uygulanır ve bu fıkrada da muaccel bir borcun borçlusunun, alacaklının ihtarıyla mütemerrit olacağı belirtilmiştir. Nihayet böyle bir ihtar da yoksa temerrüt icra takibi ya da dava açılmasıyla gerçekleşir.Takibe konu her bir faturada 120 gün vade tanındığı yazılı olup ; fatura tarihlerine 120 gün ilave edilerek işlemiş faiz talep edildiği davacı vekilince açıklanmıştır.

Ancak faturaların ödenmesine ilişkin bir ihtar keşide edilmediğinden davacının icra takibinde işlemiş faiz talebi yerinde bulunmamaktadır. (Yargıtay 19 HD. 2017/3266-2018/4228 E-K sayılı ilamı) Bu sebeple davacı alacaklının işlemiş faiz isteği yerinde olmadığından reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır. Asıl dava davalısı haksız fesih cezai şart alacağı ile haksız rekabet cezai şart alacağını takas mahsubu def' i ileri sürmüştür. Asıl dava davacısı ... şirketi ile asıl dava davalısı ... şirketi arasında 14/11/2006 tarihinde Türkiye Distrübitörlüğü sözleşmesinin 30/07/2008 tarihinde ... şirketi tarafından süre bitimi nedeni ile feshedildiği anlaşılmakta ise de bu sözleşmenin feshinden hemen sonra taraflar 18/09/2008 tarihinde aynı taraflar arasında Marmara Bölge tek satıcılık sözleşmesi imzalanmıştır.

Anılan sözleşme dilinin İngilizce bulunduğu sözleşmenin 23. maddesinde açıklanmış, dosyaya noter tercümeli suretleri sunulmuştur. 805 sayılı İktisadi Müesseselerde Mecburi Türkçe Kullanılması Hakkındaki Kanun’un 1. maddesinde ''Türk tabiiyetindeki her nevi şirket ve müesseseler, Türkiye dahilindeki her nevi muamele, mukavele, muhabere, hesap ve defterlerini Türkçe tutmağa mecburdurlar.'' aynı yasanın 4. maddesinde ''Bu kanunun mevki meriyete vaz'ından sonra birinci ve ikinci maddeler ahkamına muhalif olarak tanzim kılınmış olan evrak ve vesaik şirket ve müesseseler lehine nazarı itibara alınmaz.'' hükümleri düzenlenmiştir. Buna göre kanuna aykırı düzenlenen cezai şart hükümleri lehine taraf bakımından bir hak sağlamayacaktır.

Taraflar arasındaki dayanak 18/09/2008 tarihli bölgesel tek yetkili dağıtıcılık sözleşmesinde taraflar borç tutarını 628.590,85-Euro olarak belirledikleri, 100.000-Euro karşılığında pazar bilgisi, 30.000-Euro karşılığı üç arabanın bayi tarafından verileceği, ...'nın 150.000-Euro, şirketin de 143.000-Euro değerinde teminat çeki vereceği, cezai şartlar başlıklı 16.madde haricinde anlaşmayı tek taraflı olarak sonlandırırsa, sona erdiren taraf sözleşmenin 18.maddesinde yazılı 100.000-Euro cezai şarttan başkaca, ...'ın Marmara bölgesi içinde ... haricindeki diğer firmalara ürünlerin her bir satış işlemi için bayiye 5.000-Euro tutarında bir sözleşme cezası ödemekle yükümlü olacaktır"hükmünü haizdir.

805 sayılı yasanın 1. ve 4. maddeleri göz önünde bulundurulduğunda, taraflar lehine düzenleme içeren sözleşme hükümlerinden hareketle hüküm tesis edilemeyeceğinin kabulü gerekir. (Yargıtay 11. HD.'nin 2017/4747 Esas, 2018/1344 Karar sayılı 22.02.2018 tarihli ilamı) Davanın taraflarının her ikisi Türk uyruklu şirketlerdir. Ancak, sözleşme İngilizce dilinde tanzim edilmiş, bu nedenle sözleşmenin cezai şart hükümlerine değer verilemeyeceğinden Bu nedenle her bir satış başına 5.000-Euro cezai şart istemine dair hüküm nazara alınamayacaktır. Diğer hak ve yükümlülükler Borçlar Kanunu Çerçevesinde değerlendirilecektir. Davalı tarafın cezai şart alacaklarının takas ve mahsubu yönündeki istekleri yerinde bulunmamıştır.

Sözleşmenin 22. maddesinde işbu sözleşmenin önceki sözleşmeleri hükümden kaldırdığı sözleşmenin 6. maddesinde belirledikleri borç miktarı hariç olmak üzere diğer hükümler nedeniyle bir talep hakkı olmayacağı kararlaştırılmıştır. Davacı şirket tarafından, 25.11.2009 tarihinde sözleşme gereğince belirlenen 143.000-Euro teminatın asıl dava davalısı ... şirketi tarafından verilmediğinden bahisle asıl dava davacısı- birleşen dava davalısı ... şirketi tarafından feshedildiği anlaşılmakla, sözleşmede kararlaştırılan teminatın asıl dava davalısı tarafından asıl dava davacısına verilmemesi ve bu durumun davalı tarafça kabul edilmesi, taraflarca kararlaştırılan zamanda ödeme de yapılmadığı anlaşıldığından davalı tarafından sözleşmesel yükümlülüklerin yerine getirilmediği anlaşılmakla davacı tarafça yapılan fesih haklı fesihtir.

İkinci sözleşmenin imzalanması aşamasında; her iki tarafın imzaladığı 1.10.2008 tarihli tutanak ile bu tarih itibariyle 1.098.970,38-TL (627.416.80-Euro) davalının davacıya açık hesap nedeniyle borcu bulunduğu kabul edilmiş, dosya içinde mevcut ekstrelerde de davalı şirketin ticari defterlerinde aynı tarihte bu kadar borcun kayıtlı olduğu tespit edilmektedir. Yapılan bilirkişi incelemelerinde ise davacının açık hesap içerisinde düzenlediği faturaların davalı tarafta aynen kayıtlı bulunduğu davalı şirketin ticari defterlerinde aynen kayıtlı olmakla birlikte davacının sadece düzenlediği faturaları takibe konu ettiği,açık hesap ilişkisi sonucunda küçük miktarlarda pek çok çekin ciro edildiğinin davalı kayıtlarında belirlendiği, hiç ödeme almaksızın ticari ilişkinin devamının mümkün olmadığı gözetildiğinde fatura tutarları olan 807.732,55-TL yerine davalının açık hesap bakiyesi 728.388,88-TL asıl alacak bakımından itirazın iptaline karar verilmesi gerekirken aksi yönde karar verilmesi de doğru görülmemiştir.

Borcun ödenmesi için kambiyo senedi verilmesi cari alacağa dayalı alacağın tahsili için ilamsız icra yoluyla takip yapılmasına engel teşkil etmez. (Kapatılan Yargıtay 19 HD.'nin 2018/879 Esas, 2019/3143 Karar, 14/05/2019 tarihli kararı) Mevcut bir borç için kambiyo taahhüdünde bulunulması, tahsilde tekerrüre yer vermeyecek biçimde alacağın temel ilişkide talebine engel değildir. (Kapatılan Yargıtay 19 HD.'nin 2017/3271 Esas, 2019/1480 karar sayılı 14.05.2019 tarihli kararı) Buna göre cari hesap ilişkisinde kambiyo senedi verilmiş ise tahsilde tekerrür olmamak üzere her iki takip bir arada yapılabilecektir. Somut olayda, davacı vekili birleşen davaya konu senet nedeniyle İstanbul 10.İcra Hukuk Mahkemesine verdiği 2 kasım 2011 tarihli cevap dilekçesinde açıkça "Taraflar arasında 14.11.2006 tarihli sözleşme akdedilmiştir.

25. 11.2009 tarihli ihtarname ile sözleşme fesih edilmiştir. Sözleşme fesih edilmesine rağmen taraflar arasındaki ticari ilişki sona ermemiştir. Sözleşmenin feshedilmesine rağmen senetlerin yapılan ticari iş karşılığı müvekkili şirkette kalmasına karar verilmiştir. Sözleşmenin feshi ile birlikte sözleşmenin teminatı olmaktan çıkmış,aradaki ticari ilişkiden kaynaklanan alacak- borç için verilmiş olduğu taraflarca kabul edilmiştir." denilerek senedin şirketin açık hesap borcuna teminat olarak verildiği kabul edilmiştir. Buna göre senedin faturalara dayalı alacağın teminatı olduğu, hem fatura alacağı için ilamsız takip yapılabileceği gibi, ticari borca karşılık verilen 90.000-Euro senet için de kambiyo takibinin yürütüldüğü dikkate alındığında faturalara dayalı açılan takipte tahsilde tekerrür etmeme kaydı konulması gerekmektedir.

Buna göre fatura bedelleri toplamı 807.732,55-TL ise de ;süregelen cari ilişkide ödemeler nedeniyle davalı ticari defterlerinde kayıtlı tutulan borç miktarına göre asıl alacağın 728.388,88-TL olduğunun kabulü ile bu miktar üzerinden itirazın iptaline karar verilmek gerekirken işlemiş faiz alacağı ile birlikte davacı fatura bedellerine hükmedilmesi yerinde olmamıştır.

BİRLEŞEN DAVA BAKIMINDAN DEĞERLENDİRME

Birleşen dava konusu senet;

15. 10.2008 keşide tarihli- 17.12.2008 vade tarihli- 90.000-Euro bedelli, bedeli nakden ahzolunan, keşidecisi ... AŞ olan- lehtarı davalı ... Ltd. Şti., avalisti davacı- takip borçlusu ... olan bonodur.Davacı avalist; senedin asıl borçlusu- keşideci olan ... şirketi arasında 14.11.2006 tarihinde Türkiye Distrübitörlük sözleşmesinin imzalanması sırasında verildiğini, keşide ve vade tarihlerinin sonradan doldurulduğunu, kendisinin keşideci şirketin ortağı ve yetkilisi olduğunu bu nedenle bonoya aval verdiğini, ... şirketi ile ... şirketinin 14.11.2006 tarihli ve 18.09.2008 tarihli sözleşmeler dışında başkaca ticari ilişkilerinin bulunmadığını, 18.09.2008 tarihli sözleşmenin de zaten teminat verilmediği için ...

şirketi tarafından feshedildiğini, ... şirketinin senedi nasıl edindiğini açıklayamadığı ileri sürerken davalı bononun illetten mücerret olduğunu, menfi tespite konu senedin teminat senedi olmadığını, senedin keşide tarihinin ve sözleşmenin fesih tarihinin dikkate alınması halinde senedin dava dışı şirket ile imzalanan 2006 tarihli sözleşmenin teminatı da olmadığını savunmaktadır. TTK' da keşideci açısından ve avalist açısından farklı düzenlenmeler mevcuttur. Bonodan dolayı kendisine başvurulan kişi, düzenleyen veya önceki hamillerden biriyle kendi arasında doğrudan doğruya var olan ilişkilere dayanan def’ileri başvuran hamile karşı ileri süremez; meğerki, hamil, poliçeyi iktisap ederken bile bile borçlunun zararına hareket etmiş olsun.

Aval veren kişi, kimin için taahhüt altına girmişse aynen onun gibi sorumlu olur. Aval veren kişinin teminat altına aldığı borç, şekle ait noksandan başka bir sebepten dolayı batıl olsa da aval verenin taahhüdü geçerlidir. Aval veren kişi, bono bedelini ödediği takdirde, bonodan dolayı lehine taahhüt altına girmiş olduğu kişiye ve ona, bono gereğince sorumlu olan kişilere karşı bonodan doğan haklarını iktisap eder. TTK m. 702/2 gereğince avalist lehine aval verdiği kişiye ilişkin şahsi def' ileri ileri süremez. Aval bağımsız ve soyut taahhüt olup avalist sadece hamilin senedi iktisap ederken bilerek borçlunun zararına hareket etmesi halinde bu taahhüdünü yerine getirmekten kaçınabilir. Birleşen davada davacı senet borçlusunun yetkilisi ve ortağı olduğunu belirterek, asıl borçlu keşideciye bağlı olan ticari ilişkinin geçersizliğini ileri sürerek sorumluluktan kurtulamaz.

Avalist davacının davalıya karşı senedin teminat senedi olduğunu ileri sürmesi mümkün olmadığından birleşen davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır. Açıklanan nedenlerle; asıl davada davalı vekili ile birleşen davada davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın kaldırılmasına, yapılan hata nedeniyle yeniden yargılama yapılması gerekmediğinden yeniden karar verilmesine; asıl davanın kısmen kabulüne, fazla istemin reddine, birleşen davanın reddine, ihtiyati tedbir kararı verilmiş ise de teminat yatırılıp tedbir kararı infaz edilmediğinden davalının İİK 72/4 gereği tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.

HÜKÜM

Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; Asıl davada davalı vekili ile birleşen davada davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, İstanbul Anadolu 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2013/86 Esas 2018/997 Karar sayılı ve 17/10/2018 tarihli hükmünün, HMK.'nun 353(1)b-2 maddesi gereği KALDIRILMASINA, 1- Asıl dava yönünden; davanın kısmen kabulü ile; İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyası ile tahsilde tekerrür olmamak üzere; davalının Küçükçekmece ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 728.388,88-TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren yasal faiz işletilerek takibin devamına, fazla istemin reddine, Takip konusu alacağın %40 oranında hesaplanan 291.355,55-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Davalının kötüniyet tazminatı isteminin reddine, 2- Birleşen dava yönünden;

davanın reddine, İİK 72/4 maddesi uyarınca tazminata hükmedilmesine yer olmadığına, İlk derece yargılamasına ilişkin olarak: "Asıl dava yönünden: alınması gereken 49.756,24-TL karar ve ilam harcından mahkeme veznesine yatırılan 8.761-TL icra veznesine yatırılan 4.447,10-TL olmak üzere 13.208,10-TL harcın mahsubu ile kalan 36.548,14‬-TL harcın davalı şirketten tahsili ile hazineye gelir kaydına, Davacı tarafından yatırılan 13.225,35‬-TL peşin harçların davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, Davacı tarafından yapılan 1.450-TL bilirkişi ücretinin kabulü oranında hesaplanan 1175-TL'sinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, kalanın davacı üzerinde bırakılmasına, Davalı tarafından yapılan 348-TL yargılama giderinin davanın reddi oranında hesaplanan 67-TL'sinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, kalanın davalı üzerinde bırakılmasına, Davacı yararına takdir olunan 107.974,44-TL nispi vekalet ücretinin davalı şirketten alınarak davacıya verilmesine, Davalı şirket yararına takdir olunan nispi 25.766,78-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı şirkete verilmesine," "Birleşen dava yönünden: alınması gereken 269,85-TL karar harcının davacı tarafından yatırılan 5.771,35-TL peşin harçdan mahsubu ile, fazla olan 5.501,5‬0-TL harcın karar kesinleştiğinde talep halinde davacıya iadesine, Davacı tarafından yapılan yargı giderlerinin üzerinde bırakılmasına, Davalı tarafından yapılan 16,88-TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, Davalı yararına takdir olunan 52.692,50-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, Talep halinde kullanılmayan gider avansının yatıran tarafa iadesine," Asıl davada davalı tarafından yatırılan 15.225,90-TL peşin istinaf karar harcının talep halinde ilk derece mahkemesi tarafından davalıya iadesine, Birleşen davada davalı tarafından yatırılan 5.807,24‬-TL peşin istinaf karar harcının talep halinde ilk derece mahkemesi tarafından davalıya iadesine, Asıl davada davalı ...

tarafından yapılan 187,60-TL istinaf yargı giderinin davanın reddi oranında hesaplanan 36-TL istinaf yargı giderinin asıl davada davacı/ birleşen davada davalı şirketten alınarak davalı ...'e verilmesine, kalanın asıl davada davalı şirket üzerinde bırakılmasına, Asıl davada davacı/ birleşen davada davalı ... şirketi tarafından yapılan 95,80-TL istinaf yargı giderinin davanın kabulü oranında hesaplanan 78-TL istinaf yargı giderinin asıl davada davalı ... şirketinden alınarak birleşen davada davalı şirkete verilmesine, kalanın birleşen davada davalı ... üzerinde bırakılmasına, HMK 'nun 361/1. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde temyiz yoluna başvurulabileceğine, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oy birliğiyle karar verildi.

28/11/2023