Dava değeri, ödeme emri tebliği ve ipotek fekki eksiklikleri nedeniyle kararın kaldırılması

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO 2021/1857

KARAR NO 2024/1870

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ İSTANBUL 20. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ 10/06/2021

NUMARASI 2020/23 Esas - 2021/471 Karar

DAVA

İtirazın İptali (Genel Kredi Sözleşmesinden Kaynaklanan)

Davanın kabulüne ilişkin kararın davalı ... vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili, müvekkili ile ... A.Ş. arasında akdedilen alacağın temliki sözleşmesiyle, banka ve davalı şirket arasında akdedilen davalı ... ile dava dışı ...in müteselsil kefil olarak imzaladığı genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsil hakkının temlik alındığını; kredi borcunun güvence altına alınması için davalı ...'e ait ...- ... Mah. ... pafta ... ada .... kat ... nolu ve .... kat ... nolu taşınmazlar üzerine 05/11/2010 tarihinde 1. dereceden ayrı ayrı 600.000-TL'den toplam 1.200.000-TL limitli ipotek tesis edildiğini; borcun ödenmemesi sebebiyle borçlulara kat ihtarı gönderildiğini, bunun üzerine de borç ödenmeyince alacağı temlik eden bankanın İstanbul ... İcra Dairesi'nin ...

esas sayılı ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla temerrüde düşen borçlulara karşı takip başlattığını ve borçluların takibe itirazı nedeniyle takibin durduğunu ileri sürerek, davalıların itirazının iptaline ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir. Davacı vekili, dava dilekçesinde dava değerini 600.000-TL olarak göstermiştir.

CEVAP

1- Davalı ... vekili, genel kredi sözleşmesinin 200.000-TL bedelli olduğunu, müvekkilinin de sözleşmeyi kefil olarak imzalamadığını, imzaladığı düşünülse dahi sorumluluk limitinin 200.000-TL olduğunu; borç ödenmeyince bankanın İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... esas sayılı dosyasıyla icra takibi başlattığını; kredi kapsamında müvekkiline ait 6, 8 ve 10 nolu bağımsız bölümlerin her biri için 600.000-TL ile sınırlı olmak üzere 05/11/2010 tarihinde ipotek kurulduğunu; kredi asıl borçlusu şirketin yaklaşık 300.000-TL ödemesinden sonra ödeme güçlüğüyle karşılaştığını ve 10 nolu bağımsız bölümün banka onayıyla satılarak bankaya 21/02/2014 tarihinde 81.000-TL ödeme yapıldığını; akabinde alacağı temlik alan davacı tarafından aynı ipotek borcu için ikinci takip olacak şekilde ilamlı takip başlatıldığını, o takibin mahkemece iptal edilmesi sonucunda ipotek için ilamsız takip yapıldığını;

takip talebinde ve ödeme emrinde müvekkilinin borçlu olarak yer almadığını; ipoteğin TL üzerinden kurulmasına rağmen takibin USD üzerinden başlatıldığını; kredinin küçük bir kısmının döviz, geri kalanının TL üzerinden kullanıldığını, bu sebeple TL üzerinden ne kadar borç kaldığının tespit edilemediğini, ancak takipten önce 195.160,41-TL ödemenin belirlendiğini,şirketin yaptığı protokolden dolayı yapılan ödemelerin bilinmediğini, müvekkiline ihtar veya ihbarda bulunulmadığını ve takip tarihine kadar işleyen mahrum kalınan kar payı oranı ile talep tarihinin bilinmediğini belirterek, davanın reddine ve kötüniyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.

2- Davalı şirket, davaya cevap vermemiştir.

İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece, davalı ...'nun diğer davalının asıl borçlusu olduğu genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan borçtan üst limit ipoteği oranında sorumlu olduğu, denetime elverişli bulunan bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre takip tarihi itibariyle davacı temlik alanın davalılardan takip talebinde belirtilen miktarlarda alacağı bulunduğu, davalıların limit miktarı olan borca itirazlarının yerinde olmadığı, takip dosyasında ipotek limitiyle ve taleple bağlı kalınarak 600.000-TL yönünden davalıların vaki itirazının haksız olduğu gerekçesiyle, davanın kabulü ile borçlu davalılar tarafından icra takibine yapılan itirazların ayrı ayrı iptaline, takibin borçlu davalılar yönünden tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla takipten sonra işleyecek faiz, takip masrafları ve vekalet ücretinin ipotek limiti olan 600.000-TL miktarıyla sınırlı olmak kaydıyla ve takip talebinde belirtilen şartlarda kaldığı yerden devamına;

asıl alacağın (600.000-TL'nin) %20'si oranında icra inkar tazminatının borçlu davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı ... vekili , genel kredi sözleşmesinin 200.000-TL bedelli olduğunu, müvekkilinin de sözleşmeyi kefil olarak imzalamadığını, imzaladığı düşünülse bile sorumlu olduğu limitin 200.000-TL olduğunu; borç ödenmeyince banka tarafından 2008 yılında takip yapıldığını, sonrasında da banka ile borçlu şirket, müvekkili ve dava dışı ... arasında 25/10/2010 tarihli protokolün imzalandığını, protokolde 1.480-USDX120 ay=177.600-USD ve 135-Eurox120 ay=16.440-Euro ödemenin kabul edildiğini, 60 ay boyunca davacıya 88.800-USD ve 8.220-Euro toplamda 281.200,65-TL ödeme yapıldığını, ödemelerin bankanın o gün verdiği kur üzerinden TL olarak yapıldığını, bankanın dövize çevirdiğini, taksitlerde eksik ödeme olmadığını;

10 nolu bağımsız bölümün satılarak bankaya 81.000-TL ödendiğini; 05/11/2010 tarihinde müvekkilinin 3 taşınmazında ipotek tesis edilirken eş muvafakatı alınmadığından hukuken geçerli olmadığını; müvekkiline 2008 yılında banka tarafından ihtar gönderildiğini, davaya konu takipten önce müvekkiline ihtarname gönderilmediğini; ipoteğin TL üzerinden olmasına rağmen USD üzerinden takip yapıldığını; takip tarihine kadar işleyen mahrum kalınan kar payı oranı ile talep tarihinin bilinmediğini belirterek,kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan borç için verilen ipoteğin paraya çevrilmesi amacıyla başlatılmış icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir. Somut olayda, davalı şirketin alacağı temlik eden dava dışı bankayla 200.000-TL limitli genel kredi sözleşmesi akdedilmiş, davalı ... sözleşmeyi müteselsil kefil olarak imzalamıştır.Ayrıca davacı, dava dışı ... ile davalılar ... ve şirkete 14/11/2008 tarihli kat ihtarnamesi göndererek, toplam 269.003,79-USD kredi borcunun 2 gün içinde ödenmesini istemiştir. Bu ihtar davalı ...'e 25/11/2008 tarihinde tebliğ edilmiştir. Yine aynı tarihte banka, ...'a ve davalı şirkete 14/11/2008 tarihli kat ihtarnamesini göndererek, toplam 269.003,79-USD kredi borcunun 2 gün içinde ödenmesini istemiştir.

Bu ihtar şirkete 17/11/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir. Yine davacı, davalı ... ve şirkete 01/12/2008 tarihli kat ihtarnamesini göndererek, toplam 224.345,94-USD ve 22.119,68-Euro kredi borcunun 2 gün içinde ödenmesini istemiştir. Bu ihtar ilgililere 15/12/2008 tarihinde tebliğ edilmiştir. 25/10/2010 tarihinde davacıya alacağı temlik eden banka, dava dışı ... ve davalılar şirket ile ... arasında imzalanmış protokolde, ... ve davalılar borçlu olarak adlandırılmıştır. Buna göre 1. maddede, imza tarihi itibariyle şirketin kullandığı krediler nedeniyle, borçluların bankaya (icra harç, masraf ve vekalet ücreti hariç) 203.422,47-USD ve 18.478,75-Euro borçlu olduklarını kabul ettiği;

2. maddede protokolün yürürlüğe girmesi için belirlenen taşınmazlara ipotek tesis edilmesi gerektiği;

3. maddede borçluların 1. maddede belirtilen borçlarını yapılan indirimlerle 30/12/2010 tarihinde başlamak üzere 120 ay vadede aylık eşit taksitle her ay 1.480-USD+137-Euro olmak üzere toplam 177.800-USD+18.440-Euro olarak müteselsilen ödemeyi kabul ettikleri;

4. maddede davalı ...'in adına kayıtlı ... parselde kayıtlı 6, 8 ve 10 nolu taşınmazlar üzerinde şirket ve ...'ın bankadan kullandığı kullanacağı kredilerin teminatı olmak üzere banka lehine 600.000-TL bedelle 1. derecede ipotek tesis edileceğinin kabul edildiği;

5. maddede, ipoteklerin verilmesi ve protokolün yürürlüğe girmesine müteakip ...'i kefaletinden ve İstanbul .... İcra Dairesi'nin ... esas sayılı dosya kefaletinden ibra edeceğini, sorumluluğunun ipotek veren 3. kişi olarak devam edeceği;

6. maddede ipoteklerin verilmesi ve protokolün yürürlüğe girmesine müteakip borçlular hakkında İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... esas sayılı dosyasındaki hacizlerin kaldırılacağı, fiili haciz uygulanmayacağı;

7. maddede protokolün borcun yenilenmesi ertelenmesi anlamına gelmediği, bankanın mevcut kefalet ve teminatlardan vazgeçmediği;

11. maddede taahhütlerin gününde ve tam olarak yerine gelmediği, ödemelerin vadeden itibaren en geç 10 gün içinde ödenmediği takdirde bankanın protokolle bağlı kalmadan, yapılan indirimler de dikkate alınmadan kar kaybı ve yasal eklentiler dahil tüm alacaklar için takiplere devam edileceği, tahsilde tekerrür olmamak üzere ipoteklerin paraya çevrileceği;

12. maddede protokolün herhangi bir surette hükümsüz kalması halinde, borçluların hükümsüz kalma tarihine kadar protokol çerçevesinde yapılacak ödemelerin iadesini isteyemeyecekleri gibi, ipoteklerin fekkini de talep edemeyecekleri kararlaştırılmıştır. 05/11/2010 tarihli protokolde kararlaştırıldığı üzere davalı ...'in 6, 8 ve 10 nolu bağımsız bölümlerinin üç ayrı ipotek senediyleşirketin kullandığı ve kullanacağı krediler nedeniyle, bankaya asaleten-kefaleten doğmuş-doğacak tüm borçlarının teminatını teşkil etmek üzere banka lehine ayrı ayrı 600.000-TL bedelle ipotek tesis edilmiştir. Davaya dayanak İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... esas sayılı takip dosyasının hem UYAP üzerinden hem de dosya içinde bulunan suretin incelenmesinde,takibin ilk olarak ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı takip olarak 05/09/2017 tarihinde 6, 8 ve 10 nolu taşınmazlar için başlatıldığı, takip talebinde 71.646,80-USD asıl alacak ve 53.814,06-USD mahrum kalınan kar payı olmak üzere toplam 125.461,06-USD talep edildiği,borçluların şikayeti üzerine İstanbul 9.

İcra HM'nin 2017/943 esas, 2018/794 karar sayılı ve 03/09/2018 tarihli kararıyla, ipoteklerin limit (üst sınır) ipoteği olduğu, taraflar arasında kredi ilişkisi bulunmadığı, alacaklı varlık yönetim şirketinin de kredi veren banka olmadığı, İİK 150/ı şartlarının olmadığı, İİK 149 kapsamında kesin borç ipoteğinin de bulunmadığı ve ilamlı takip yapılamayacağı gerekçesiyle, icra emrinin iptaline karar verildiği; buna istinaden takibe ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız takip olarak devam edilmiş; ödeme emrinde bu sefer 6 ve 8 nolu bağımsız bölümlere ilişkin ipoteklerin paraya çevrilmesi istenilerek 71.646,80-USD asıl alacak ve 53.814,06-USD mahrum kalınan kar payı olmak üzere toplam 125.461,06-USD'nin asıl alacağın takip tarihinden itibaren %8,40 kar payıyla ve ödemelerin TBK 100'e göre öncelikle faize mahsup edilerek tahsilde tekerrür olmamak üzere ödenmesi talep edilmiştir.

Davalı ... vekili 04/09/2019 tarihli takibe itiraz dilekçesinde, müvekkilinin borcun tamamından sorumlu olmasının mümkün olmadığını, ipotekteki miktarın dikkate alınması gerektiğini,takip döviz ile başlatıldığından ne kadar borç kaldığının belirlenemediğini, bu nedenle ödeme yapılmış 195.160,41 TL'lik kısım üzerinden borca itiraz ettiklerini, takip tarihine kadar mahrum kalınan payın oranının ve işlemeye başladığı tarihin takip talebinde belirtilmediğini ileri sürerek, takibe, borcun bir kısmına ve ferilerine itiraz etmiştir. Ancak icra takip dosyasında davalı şirkete ödeme emrinin tebliğ edildiğine dair bir belge ve davalı şirketin takibe itiraz ettiğine ilişkin itiraz dilekçesi bulunamamıştır.Yargılama aşamasında mahkemenin 06/07/2020 ve 16/11/2020 tarihli müzekkereleriyle icra dairesinden davalı şirket tarafından takibe itiraz edilip edilmediği sorulmuş;

icra dairesinin 16/11/2020 tarihli cevabi yazısıyla takip dosyasında davalı şirketin itiraz dilekçesine dosyasında ve UYAP kayıtlarında rastlanılmadığı bildirilmiştir. Eldeki davada verilen karar üzerine, davalı ... vekilinin takip dosyasına sunduğu 29/08/2023 tarihli dilekçeyle mahkemenin kararında itirazın iptaline ve 600.000-TL üzerinden takibin devamına karar verildiğini belirterek, hakları saklı kalmak üzere müvekkili ...'in takip dosyasında sorumlu olduğu 600.000-TL'nin dosyaya yatırıldığından ipoteklerin fekkini talep etmiştir. Takip dosyasındaki 01/09/2023 tarihli tahsilat makbuzuna göre davalı-borçlu ..., "2017/4688 E ... adına ipotek bedeli" açıklamasıyla takip dosyasına 600.000-TL yatırmıştır.

Bu tahsilat işleminin reddiyat işlemi, alacaklıya 15/02/2024 tarihinde yapılmıştır. Bu talep üzerine, icra dairesince 29/08/2023 tarihinde mahkemeye yazılan yazıda, takipte ayrı ayrı 600.000-TL limitli toplam 1.200.000-TL'lik 6 ve 8 nolu bağımsız bölümlerde ipotek bulunduğu, mahkemece verilen kararda 600.000-TL yönünden takibin devamına karar verildiğinden tereddüt oluştuğu ve kararın tüm dosya kapsamından mı yoksa belirtilen taşınmazlardan bir tanesi yönünden mi karar verildiği hususunda bilgi istenilmiştir. Mahkemenin 01/09/2023 tarihli cevabi yazısında, taşınmazlar yönünden ayrı ayrı verilmiş bir karar olmadığı, toplam dava konusu olan 600.000-TL üzerinden karar verildiği ifade edilmiştir.

Aynı tarihte, icra dairesince mahkeme kararında belirtilen 600.000-TL dosyaya depo edildiğinden satışın düşürülmesine karar verilmiştir. Bu sefer alacaklı vekili 03/09/2023 tarihli talebiyle, davalı-borçlu ... in her iki taşınmazda 600.000-TL + 600.000-TL limitle ayrı ayrı sorumlu olduğunu, sadece 600.000-TL ödenerek her iki ipotekli taşınmazın da satışı düşürülemeyeceği, mahkeme nezdinde verilen kararda hangi ipoteğin üzerindeki itirazın iptal edildiği dahi belli değilken 600.000-TL'nin depo edilmesi ile her iki ipoteğe ilişkin satışın da düşürülmesinin doğru olmadığı, yalnızca 1 satışın düşmesine karar verilebilecekken her 2 ipotekli satışın da düşürülmesi kararından dönülerek sadece 1 satışın düşürüldüğünün ve bu taşınmazın hangi taşınmaz olduğunun talimat dosyasına bildirilmesini istemiştir.

İcra Dairesince bu talep hakkında verilen 04/09/2023 tarihli kararda, mahkemeden gelen yazı cevabına göre karar verildiğinden talebin reddine karar verilmiştir. Ayrıca15/02/2024 tarihli tahsilat makbuzuna göre davalı-borçlu ..., "Satış Bedeli Tahsilatı-... Nolu İcra -İstanbul Gayrimenkul Satış İcra Dairesi 2024/1079 ihale bedeli" açıklamasıyla takip dosyasına 600.000-TL yatırmıştır. Davaya dayanak teşkil eden icra takibine konu 05/11/2010 tarihli her iki ipotek de, ipotek belgesi ve resmi senedinde Türk Lirası üzerinden ayrı ayrı 600.000-TL miktar için kurulmuştur. İpoteklerin TL üzerinden kurulan limit ipoteği olduğu anlaşılmaktadır. Buna karşın icra takibinde 6 ve 8 nolu bağımsız bölümlerdeki ipoteklerin paraya çevrilerek 71.646,80-USD asıl alacak ve 53.814,06-USD mahrum kalınan kar payı olmak üzere toplam 125.461,06-USD'nin tahsili istenilmiştir.

Kredi borcunun sabitlenerek ödenmesinin ve söz konusu ipoteklerin tesisinin kararlaştırıldığı 25/10/2010 protokolde de borç 177.600-USD ve 16.440-Euro olarak belirlenmiştir. Bankacı bilirkişiden alınan 18/01/2021 tarihli kök raporda, protokol uyarınca ilk 38 taksidin ödendiği, protokolde kabul edilen 203.442,47-USD üzerinden yapılan ödemeler sonucu kalan miktar üzerinden icra takibi başlatıldığı;

38. taksidin 10/02/2014 tarihinde ödendiği, 21/02/2014 tarihinde de 71.697,12-USD ödeme yapıldığı ancak ödemelerin kesilmesi neticesinde protokole göre 203.442.47-TL borç tutarı üzerinden ödemeler de mahsup edilerek yapılan hesaplamaya göre takip tarihi itibarı ile davacı alacağının 75.485,35-USD ana para ve (76.170,19/1,05=)72,543-USD kar payı olmak üzere toplamda 148.028,35-USD olarak hesaplandığı ancak takipte talep edilen asıl alacağın 71.646,80-USD, faizin de 53.814,06-USD olmak üzere toplamda 125.461,06-USD olduğu; takip tarihinden asıl alacağa yıllık %8,40 oranında temerrüt faizi istenebileceği belirtilmiştir. Davaya dayanak teşkil eden icra takibinde, bedeli ayrı ayrı 600.000-TL olan iki adet ipoteğin paraya çevrilmesi talep edilmiştir.

Eldeki davada dava değeri 600.000-TL gösterilmiş ancak takibe yapılan itirazın iptali istenilmiştir. Bu haliyle davacının talebinin değerinin esasen 1.200.000-TL olduğu anlaşılmaktadır. Bu hususta mahkemece, davacı vekiline dava değerini doğru göstermesi ve eksik harcın ikmali için süre verilmelidir. İcra takibinde asıl borçlu davalı şirket ve taşınmazlarını şirketin borcu için ipotek veren davalı-borçlu ... zorunlu takip arkadaşı durumundadır. Yukarıda belirtildiği gibi icra dosyası ilamlı takip olarak açıldığında icra emri davalı-borçlu şirkete tebliğ edilmiş ise de, icra hukuk mahkemesince icra emrinin iptaline karar verildikten sonra, hazırlanan ilamsız takibe ilişkin ödeme emrinin davalı şirkete tebliğine ilişkin bir belge davalı şirketin takibe itiraz dilekçesi dosyada bulunmamaktadır.İcra Dairesinin yazısından takip dosyasında davalı şirketin itiraz dilekçesine dosyasında ve UYAP kayıtlarında rastlanılmadığını bildirmiştir.

Buna göre her iki davalının da zorunlu takip arkadaşı olduğu gözetilerek, mahkemece takip dosyası aslı getirtilerek ve icra dairesinden de sorularak davalı şirkete ödeme emrinin tebliğ edilip edilmediğinin tespit edilmesi, tebliğ edilmediği belirlenirse davalı şirkete ödeme emrinin tebliğ edilmesi sağlanmalıdır. Davalı ..., icra takibine ödeme yaptığını belirttiği 195.160,41-TL'lik kısım üzerinden borca kısmi itiraz etmiştir. Davalı ...'in diğer davalının borcunu temin etmek amacıyla verdiği her iki üst sınır ipoteği olduğu anlaşılan ipotekleri bedeli ayrı ayrı 600.000-TL'dir. Yukarıda gösterildiği gibi davalı ... eldeki davada karar verildikten sonra istinaf aşamasındayken bir adet ipotek bedeli olan 600.000-TL'yi takip dosyasına ödemiş ve söz konusu ödemenin davacı alacaklı tarafından tahsil edildiği tespit edilmiştir.

Ancak söz konusu tahsilatın hangi taşınmazda ki ipotek için yapıldığı belli değildir. Bu haliyle takibe konu iki ipotekten birinin fek edilmesi gerekmektedir. Bu hususda alacaklı vekilinin icra takip dosyasına bildirilmesi için süre verilmesi icap etmektedir. Yukarıda belirtilen usuli ve davanın esasına etki edecek eksiklikler giderilmeden davanın esası hakkında karar verilemeyecektir.Kabule göre de ; davalı ... bakımından borca kısmi itiraz edildiği halde borcun tamamı üzerinde itirazın iptaline karar verilmesi de doğru olmamıştır. Davada diğer davalı ... Kimyasal ... Ltd. Şti. kararı istinaf etmemiş ise de, borcu için lehine ipotek verilen davalı asıl borçlu şirket ile hükmü istinaf eden davalı ipotekli taşınmazların maliki ..., ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip kapsamında zorunlu takip arkadaşı olduklarından, kararın anılan borçluya da teşmili gerekir.

Açıklanan nedenlerle, davalı ... vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile kararın kaldırılmasına, dava yeniden görülmek üzere dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine ve davalı vekilinin diğer istinaf sebeblerinin şimdilik incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davalı ... vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, İstanbul 20. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2020/23 Esas - 2021/471 Karar sayılı 10/06/2021 tarihli kararının tüm davalılar açısından HMK'nın 353(1)a-4-6 gereği KALDIRILMASINA; "Dava yeniden görülmek üzere dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine" Davalı ... tarafından yatırılan 10.240,5‬0-TL peşin istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK 353(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 19/12/2024