Takibin yetkili icra dairesinde başlatılması özel dava şartıdır

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO 2023/1884

KARAR NO 2023/1451

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ BAKIRKÖY 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ 13/06/2023

NUMARASI 2023/259 Esas - 2023/555 Karar

DAVA

İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesi Kaynaklı)

İSTİNAF KARAR TARİHİ 02/10/2023

Davanın usulden reddine ilişkin kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili, borçlu şirketin mermer ocağında aylık 2.000–2.500 ton üretim yapıldığını, taraflarca 26.03.2018'de sözleşme imzalandığını, müvekkilinin 300.000-USD ödemeyi davalıya yaptığını, sözleşme şartlarının davalıca yerine getirilmemesi üzerine müvekkili tarafından yapılan 300.000-USD ödemenin, 208.084,78-USD’si davalı borçlu şirketten alınmış ise de 91.915,22-USD bakiye alacak kaldığını, bakiyenin ödenmemesi üzerine taraflarınca İstanbul ... Noterliğinin 01.12.2022 tarihli ihtarname keşide edilerek alacağın istendiğini, ödenmemesi üzerine Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından 91.915,22-USD anapara ve işleyen 232,68-USD faizi olmak üzere toplam 92.147,90-USD alacağın - 1.728.528,71-TL tahsili için icra takibi başlatılmışsa da davalı-borçlu söz konusu takibe de itiraz ettiğini ve takibin durduğunu,arabuluculuk görüşmesinin anlaşamama yönünde sonlandığını belirterek Bakırköy ...

İcra Müdürlüğü ... Esas Sayılı takibe yapılan itirazın iptali ve takibin devamına, haksız itiraz nedeni ile davalı aleyhine alacağın %20'sinden aşağı olmamak kaydı ile icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

CEVAP

Davalı vekili, müvekkili tarafından çıkartılan mermerin kaliteli ve piyasada nadir bulunan bir taş olduğunu, davacının ödediği miktarın ortalama olarak 2 sevkiyat neticesinde karşılanabileceğini, sözleşme şartlarına uygun olarak mermer üretimi yaptığını, üretilen mermerleri ocakta satışa ve teslime hazır hale getirdiğini, davacı şirketin, sözleşmenin düzenlendiği 26.03.20218'den bu güne kadar geçen sürede, mermerlerin pazarlamasını yapmadığını, ürün teslim almadığını, sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmediğini, ürünlerin istenilen özellikte olmadığına dair müvekkiline herhangi bir ayıp ihbarında bulunulmadığını; sözleşmede asgari bir üretim miktarı belirlenmediğini, sözleşmenin akdinden sonra davacının, davacının talep edip de müvekkili şirketin üretim miktarını karşılayamadığı bir sipariş bulunmadığını, sözleşme gereğince, davacı tarafından ödenen 300.000-USD depozito bedelinin karşılığında müvekkili şirketin ödemesi gereken herhangi bir bedel olmadığını, sözleşme hükümleri gereğince 300.000-USD depozito bedelinin karşılığı mermer olarak ödenecek olup, nakit olarak ödenecek tutar olmadığını,üretimi yapılarak ocakta hazır halde bekleyen mermer ürünlerin satışının yapılmaması nedeniyle bu ürünlerin zayi olduğunu, zayi olan mermer ürünlerden dolayı müvekkili şirketin 250.000-USD civarında zararı olduğunu belirterek davanın usulden ve esastan reddine, alacağın %20'sinden az olmamak üzere tazminatın davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, davacının talebinin sözleşme uyarınca ödenen bedelin kalan kısmının ödenmesine ilişkin olup HMK'nun 10 maddesinde düzenlenen özel yetki kuralının, dolayısıyla TBK'nun 89 maddesinin somut olayda uygulanma olanağı bulunmadığı,alacağın tahsili amacıyla başlatılan takipte yetkili icra dairesi genel yetki kuralına göre belirleneceği, İİK'nun 50 maddesi atfı ile HMK'nun 6 maddesi uyarınca yetkili icra dairesi davalı/takip borçlusunun ikametgahı olan Afyonkarahisar İcra Daireleri olduğu,takibin ise davacının ikametgahı olan Bakırköy İcra Dairesi'nde başlatıldığı takibin yetkili icra dairesinde başlatılmış olması özel dava şartı olup, borca itiraz dilekçesinde icra dairesinin yetkisine itiraz edildiğinden, dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine,Davalı vekili için yürürlükteki bulunan AAÜT uyarınca yararına maktu 9.200-TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili,kararda davalı lehine AAÜT uyarınca 9.200-TL vekalet ücretine hükmedildiği, davalının yargılama aşamasında kendisini vekil ile temsil ettirmesi nedeniyle AAÜT gereğince davanın reddine karar verilen miktar üzerinden 185.426,39-TL nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, bu husus gözetilmeden 9.200-TL vekalet ücretine hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu belirtilerek, bu yönden kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

GEREKÇE

Yetkili icra dairesinde takip yapılması itirazın iptali davaları bakımından dava şartı olup, icra dairesinin yetkisine itiraz mahkemenin yetkisine itirazdan evvel incelenmesi gerekir. Davacı tarafından açılan dava icra dairesinin yetkisizliği nedeniyle usulden reddedilmiş davalı yararına AAÜT'nin 7/2 maddesi uyarınca 9.200-TL vekalet ücretine hükmedilmiş, hükmün esasına yönelik davacı taraf istinaf kanun yoluna başvurmamış, davalı vekili ;davalı lehine nispi vekalet ücreti takdir edilmesi gerektiğini ileri sürerek istinaf kanun yoluna başvurmuştur. AAÜTnin m. 7/2 ye göre; “Davanın dinlenebilmesi için kanunlarda öngörülen ön şartın yerine getirilmemiş olması ve husumet nedeniyle davanın reddine karar verilmesinde, davanın görüldüğü mahkemeye göre tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı miktarları geçmemek üzere üçüncü kısımda yazılı avukatlık ücretine hükmolunur” düzenlemesi bulunmaktadır.

Tarifenin açıklanan hükmü gereğince; konusu para veya para ile değerlendirilmesi mümkün bulunan bir şey olan davanın dava şartlarından birinin bulunmaması (noksan olması) nedeniyle usulden reddine ilişkin kararda, vekalet ücreti nispi tarifeye göre takdir edilir; ancak, bu nispi vekalet ücretinin miktarı, maktu vekalet ücretini geçemez. Somut olayda mahkemece,dava şartı noksanlığı nedeniyle davanın usulden reddine karar verildiğine göre, davalı lehine tarifenin 7/2 ve 13/2 maddelerine uygun şekilde vekalet ücretine hükmedildiği anlaşılmakla davalı yararına hükmedilen vekalet ücretinde tarifeye aykırılık bulunmamaktadır.6100 Sayılı HMK m.329/2 ''Kötü niyet sahibi davalı veya hiçbir hakkı olmadığı hâlde dava açan taraf, 500-Türk Lirasından 5.000-Türk Lirasına kadar disiplin para cezası ile mahkûm edilebilir.

Bu hâllere vekil sebebiyet vermiş ise disiplin para cezası vekil hakkında uygulanır.'' hükmünü haizdir. Davanın usulden reddine ilişkin hüküm esasa dair bir inceleme yapılmadığı ve tarife hükmü açık olduğu halde , davalı yararına nispi vekalet ücreti hükmedilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Davalının istinaf başvuru hakkını kötüye kullandığı, duruma da vekili Av. ...'ün sebebiyet verdiği kabul edilmiştir.Açıklanan nedenlerle; istinaf sebepleri yerinde olmayan davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davalı vekili aleyhine disiplin para cezasına hükmedilmesine karar verilmiştir.

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, Davalı vekili Av. ... hakkında HMK 329/2 gereği 5.000-TL disiplin para cezası verilmesine, Peşin harcın karar harcına mahsubuna başkaca harç alınmasına yer olmadığına, Davalı tarafından yapılan giderlerin üzerinde bırakılmasına, davacı tarafından yapılan 30-TL istinaf yargı giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Gerekçeli kararın bir örneğinin taraf vekillerine tebliğine, HMK'nın 361/1. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde temyiz yoluna başvurulabileceğine, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oy birliğiyle karar verildi. 02/10/2023