Haksız fesihte kâr kaybı, sözleşmenin bakiye uzama dönemi için hesaplanır

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO 2020/352

KARAR NO 2023/227

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ İSTANBUL 13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ 12/09/2019

NUMARASI 2014/910 Esas 2019/707 Karar

DAVA

Tazminat

Davanın kısmen kabulüne ilişkin kararın davacı, davayı üzerine alanlar ve davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili; müvekkili ile davalı arasında 18.10.2006 tarihinde, sözleşme konusu malların, davalı ... tarafından belirlenen üreticilerden davacı tarafından temin edilerek satış noktalarına satış, pazarlama ve dağıtımının yapılması ile satılan ürünlere teknik servis desteği verilmesi konusunda sözleşme imzalandığını, tarafların bu sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerinin neler olduğunun sözleşmenin ilgili hükümlerinde belirtildiğini, davalının sözleşmeye aykırı davranarak müvekkilinin zarara uğramasına neden olduğunu, müvekkilinin, davalının seçtiği üretici firmaların ürünlerini sadece ... kanalında satarken ... ve ... shoplarda satış imkanından mahrum bırakıldığını, ancak davalının Brightstar firması ile yaptığı sözleşme ile bu firmaya tüm kanallarda satış onayı verdiğini, bu firma ile sözleşme yapılmasına eş zamanlı olarak müvekkili ile birlikte toptan dağıtım sözleşmesi ile ..., ...

ve ... firmalarının sözleşmelerinin de davalı tarafından iptal edildiğini, müvekkili dahil bu dört firmanın sözleşmesi bitmeden davalının ... ile sözleşme imzalayarak bu firmayı tek yetkili toptancı olarak atadığını, bu durum nedeniyle müvekkilinin alacaklarının tahsilinde sıkıntıya düşerek üreticilerden ürün alamaz hale geldiğini, müvekkilinin ithal ettiği cihazların satışının davalının bilgisi dahilinde gerçekleştirildiğini, ancak davalı kendi shoplarına müvekkili dışındaki kişilerden mal alımını yasaklamadığı için shopların ihtiyacının sadece %10'unun müvekkilinden temin edildiğini, bu nedenle müvekkilinin depolarında stok fazlası ürünler kaldığını, ayrıca davalının kampanya ve reklam yükümlülüğünü ihlal etmesi nedeniyle stokların sürekli yükseldiğini, buna karşılık davalının Brightstar firmasının rahat ticari faaliyet yapmasını temin ettiğini, davalının sözleşmeyi haksız olarak feshetmesi nedeniyle cep shopların müvekkiline borçlarını ödememesi yüzünden müvekkilinin 870.969-TL zarara uğradığını, müvekkilinin, davalının talebi ile sadece davalının toptancılığı ve dağıtıcılığı amacıyla kurulduğunu, davalıya güvenerek yatırımlar yaptığını, ancak davalının yükümlülüklerini yerine getirmediğini, davalının, 18.10.2006 tarihli sözleşmeyi haksız olarak feshetmesi nedeniyle müvekkilinin uğradığı zararları tazmin etmesi gerektiğini, sözleşmenin 12.

maddesi hükmüne göre sözleşme süresi 12 ay olup 30 gün öncesinden fesih ihbarı olmadığı sürece 5 yıla kadar uzayacağını, davalının sözlemenin 9. maddesi gereği müvekkilinden aldığı teminat mektubunu 2009 yılı Mayıs ayında müvekkiline iade ettiğini, davalının bu tutumunun ticari faaliyeti durdurmaya yönelik olduğunu, Brightstar firmasının tek yetkili toptancı olarak atanması ile de sözleşmenin fiilen uygulanamaz hale geldiğini, müvekkilinin hiç bir ihlali olmadan sözleşmenin durdurulmasının hukuka aykırı olduğunu, bu fiili durum nedeniyle müvekkilinin büyük zarara uğradığını belirterek, fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla müvekkilinin uğradığı zararın (kar kaybı, yatırım ve diğer zararlar) şimdilik 100.000-TL'lik kısmının dava tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

DAVACI ISLAH VE TALEP AÇIKLAMA

Davacı vekili 06.02.2015 tarihli dilekçesinde; dava dilekçesinde talep ettikleri 1.000-TL kar mahrumiyeti, 1.000-TL geçmiş yıl faaliyet zararı, 1.000-TL yatırım harcaması, 1.000-TL şüpheli alacaklar, 1.000-TL ... kampanya zararı, 65.000-TL portföy tazminatı ve 30.000-TL manevi tazminattan, sadece portföy tazminatı yönünden talep ettikleri 65.000-TL'yi 743.170,72-TL'ye yükselterek, bu miktar portföy tazminatının dava tarihinden itibaren reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili; tacir olan tarafların imzaladığı sözleşme hükümlerinin kendilerini bağladığını, davacının tazminat taleplerinin sözleşme hükümlerine aykırı olduğunu, sözleşmede davacının temin edeceği ürünlerin sadece müvekkili şirket shoplarında satışının yapılacağının kabul edildiğini, sektörde yaşanan rekabet içinde ürün satışını artırmak için kampanyalarda kullanılan materyallerin rakip şirketlere de satışının yapılmasına izin verilmesinin eşyanın tabiatına aykırı olduğunu,davacı tarafın, müvekkili şirketin cepshoplardan aldığı teminatların kendilerine kullandırılmaması nedeniyle zarara uğradığı iddiasının hukuk mantığına ve sözleşme hükümlerine aykırı olduğunu, cep telefonlarının ve cep telefonu dağıtım hizmetlerinin sağlayıcılığı konusunda tek distribütörlük sistemine geçileceğinin defalarca davacı firmaya bildirildiğini, bu kapsamda 30.06.2008 tarihinde davacı firma yetkilisine gönderilen e-postada davacının talebi üzerine tek distribütörlük sistemine aday olan yabancı firmaların kontaklarının bildirildiğini, davacının, tek distribütörlük sistemine geçişten önceki ara dönemde geçerli olmak üzere, müvekkili ile akdettiği sözleşme kapsamında, sadece ...

ve ... kampanyasının dağıtıcısı olarak hareket etmeyi kabul ettiğini, ne var ki daha sonra cihaz stoklarının tükenmesi üzerine bu kampanyanın da sona ermesi nedeniyle, 11.03.2009 tarihi itibariyle taraflar arasındaki sözleşmenin fiilen uygulanma kabiliyetinin kalmadığını, davacı tarafından müvekkiline verilen ilkinin geçerlilik tarihinin 03.11.2007, ikincisinin ise 05.12.2008 olduğunu, son teminat mektubunun geçerlilik süresinin sona ermesi nedeniyle iade edildiğini, daha sonra ise davacının ... ve ... kampanyasının dağıtıcısı olmayı kabul etmesi nedeniyle yeni bir teminat mektubu almaya gerek duyulmadığını, davcının en başından beri tek distribütörlük sistemine geçileceğinden haberdar olduğunu, aradan geçen 1,5 yıllık sürede sessiz kalan davacının işbu davayı açmakta kötü niyetli olduğunu belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DAVA HAKKINI ÜZERİNE ALMA

Davacı olmayı talep eden ... Ticaret AŞ ile ... Sigorta AŞ vekili; davacı ... aleyhine İstanbul Anadolu ... İcra Dairesinin ... esas (eski ... esas) sayılı dosyası ile 889.417,12-TL alacak için 13.05.2009 tarihinde ilamsız takip başlatıldığını, ...'un takibe itirazı üzerine itirazın iptali için İstanbul 14 Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2009/314 esas sayılı dosyasında açtıkları davada, mahkemece 30.05.2011 tarihinde itirazın iptaline karar verildiği ve kararın kesinleştiğini, müvekkili ile davacı ... arasındaki ticari ilişki diğer müvekkili ... Sigorta tarafından sigortalandığından, ... Sigortanın tazminat ödemesini ...'ye yapmış olup, halefiyet ilkesi gereği 374.611,02-Euro tazminat ödemesi açısından takipte alacaklı duruma geldiğini, her iki firmanın da icra dosyasında alacaklı konumunda olduğunu, alacağın 19.06.2014 tarihli kapak hesabı uyarınca 2.121.813-TL olduğunu, bu güne kadar bir tahsilat yapılmadığını, alacağın tahsili bakımından, alacak miktarı ile sınırlı olmak üzere işbu davaya katılabilmek için İcra Dairesinden İİK'nın 120/2.

maddesi uyarınca yetki belgesi aldıklarını belirterek, 100.000-TL bedelli olarak açılan tazminat davasının şimdilik 50.000-TL'lik kısmı için İİK'nın 120/2 maddesi dahilinde alınan yetkiye dayanılarak davaya davacı sıfatı ile kabullerine karar verilmesini talep etmiştir.

DAVA HAKKINI ÜZERİNE ALANLARIN ISLAHI

Dava hakkını üzerine alanlar vekili; mahkemece alınan 28.12.2012 tarihli bilirkişi raporunda kar mahrumiyeti bedelinin 2.999.800-TL olarak hesaplandığını, 09.06.2014 tarihli raporda ise sektör verilerine göre 13.908.567,46-TL ve gelir tablolarına göre 11.990.854,73-TL olarak hesaplama yapıldığını belirterek, 19.06.2014 tarihli icra dosyası kapak hesabı ve yetki belgesi uyarınca dava değerini kar mahrumiyeti açısından 50.000-TL'den 2.121.813-TL'ye çıkardıklarını beyan etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili; dava dışı üçüncü kişilerin kısmi talepli olarak davacı olmaları talepleri HMK'nın 107. maddesine aykırı olduğunu, İKK'nın 120/2 maddesi gereğince alacaklıların, borçlunun üçüncü kişiye karşı karşı kullanmadığı dava hakkını kullanabileceklerini ve dava açabileceklerini, üçüncü kişilerin davacıdan olan alacaklarının miktarı kesin ve belirli olduğundan, kısmi olarak davaya katılma taleplerinin HMK'nın 107. maddesine aykırı olduğunu, İİK'nın 120/2 maddesinde, açılmış bir davaya taraf olarak katılma hakkının düzenlenmediğini, somut olayda davacının sahip olduğu dava hakkını kullanarak dava açtığını, bu nedenle üçüncü kişi olan alacaklıların davaya davacı olarak katılmalarının mümkün olmadığını, borçlunun dava hakkının devri halinde, davacının dava konusu alacak üzerinde tasarruf yetkisi kalmayacağından, davacının taraf sıfatının kalmadığı yönünde hüküm kurulması gerektiğini belirterek, üçüncü kişi alacaklıların talebinin reddine, talebin kabulü halinde ise davacının taraf sıfatının kalmadığına karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece;

18. 10.2006 tarihli bayilik (distribütörlük) sözleşmesinin 12. maddesinde sözleşme süresi 12 ay olarak belirlenmiş ise de, 30 gün önceden feshi ihbarda bulunulmaz ise 12 aylık süre ile yenileneceği, ancak 5 yıllık süreden fazla sözleşmenin yürürlükte kalmayacağının öngörüldüğü, 30 gün önceden taraflardan sadır herhangi bir feshi ihbar olmadığından, sözleşmenin önce 18.10.2007'den itibaren, 18.10.2008 tarihinden itibaren de 18.10.2009'a kadar uzadığı, ancak davalının normal süresinin bitmesinden önce sözleşmeyi 11.03.2009 tarihinde feshettiği, davanın tarafları arasında sürekli ve belirli süreli bir sözleşme ilişkisi kurulduğu, sözleşmenin 18.5 madde hükmünde olduğu gibi, sürekli bir sözleşmeye istendiği anda derhal son verebilme yetkisinin taraflardan biri lehine konulmasının, davacının durumunu dürüstlük kuralına aykırı olarak ağırlaştıran bir düzenleme mahiyetinde olduğu, sözleşmenin içeriğinin tek taraflı olarak önceden tayin ve tespit edildiği bir formüler ya da standart (tip) sözleşme olduğu, tamamen davalı tarafın genel işlem koşullarından oluştuğu, davalı şirketin genel işlem koşullarından oluşan dava konusu 18.10.2006 tarihli sözleşmedeki özellikle 18.5 madde hükmünün, TBK'nın 25.

maddesinin emredici hükmünü ihlal eder nitelikte olması itibariyle TBK'nın 27. maddesine göre kesin hükümsüz olduğu, uyuşmazlık konusu sözleşme 18.10.2006 tarihli olup, 818 sayılı Borçlar Kanununu hükümlerine tâbi olduğu, 818 sayılı Borçlar Kanununda genel işlem koşulları ile ilgili herhangi bir düzenleme bulunmadığı, 6101 sayılı Kanunun 2. maddesine göre "Türk Borçlar Kanununun kamu düzenine ve genel ahlâka ilişkin kuralları, gerçekleştikleri tarihe bakılmaksızın, bütün fiil ve işlemlere uygulanır" hükmü ile, yine aynı Kanunun 7. maddesine göre "TBK nın kamu düzenine ve genel ahlâka ilişkin kuralları ile .. görülmekte olan davalarda da uygulanır" hükümlerinin düzenlendiği, bu düzenlemeler gereği eski kanun zamanında meydana gelen fiil ve işlemler eğer kamu düzeni ve genel ahlak ile ilgili bulunmakta ise, bu takdirde geçmişe etkili olmama kuralının işlemeyeceği ve olaya 6098 sayılı TBK nın uygulanacağı, genel işlem koşullarından oluşan ve TBK'nın yürürlüğünden önceki tarihi taşıyan tip sözleşmelerin kamu düzeni ile ilgili olduğu, bu nedenle 18.10.2006 tarihli sözleşmenin 18.5 maddesi hükmünün, 6098 sayılı TBK'nın genel işlem koşullarına dair 20 -25.

maddeler hükümlerine tabi ve batıl (geçersiz) sayılması gerektiği, bu hükmü esas alan davalının 11.03.2009 tarihli feshinin de haksız olduğu sonucuna ulaşıldığı, sözleşmenin 12 aylık dönemsel yenilenmesi sonrasında sona eriş tarihi 18.10.2009 olup, sözleşmenin 5 yıllık azami süreye göre bitim anının ise 18.10.2011 tarihi olduğu, davacının, gerek bu sözleşmenin kendisine yüklediği yükümlülüklerin bir gereği olarak, gerekse bu tür distribütörlük sözleşmeleri ile girilen akdi sözleşmelerin niteliği gereği bir çok yatırımlar yapmak zorunda kaldığı, bu tür sözleşmelerin süresinden önce haksız olarak feshedilmesi halinde distribitörün sözleşmenin normal süresinin sonuna kadar mahrum kaldığı kazancı talep edebileceğinin doktrinde ve uygulamada kabul edildiği, sözleşmede 12 ay ve 5 yıllık iki tip süreden bahsedildiği, 12 aylık periyodun sonunda sözleşmenin sona ermesi, fesih hakkı kullanılması gibi ilave bir işleme bağlı tutulduğundan, burada 12 aylık periyotlar halinde uzayan belirsiz süreli bir sözleşmeden bahsedilmesi gerektiği, bu bakımdan sözleşmenin 12 ay süreli olduğunu söylemenin mümkün olmadığı, Rekabet Kanunu 4 ve 5 maddeleri ile 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği'ne uygunluk sağlanması ve muafiyetten yararlanılması için sözleşmenin rekabet mevzuatında muafiyet tanınan 5 yıl süre ile sınırlandırıldığı, bu halde sözleşmenin süresinin 5 yıl olarak belirlendiğinin kabul edilmesi gerektiği, bu nedenle son bilirkişi heyeti raporundaki, sözleşmenin 12 aylık dönemler itibariyle uzayacağı olgusundan hareketle 18/10/2009 tarihine kadar olan dönem için hesap yapılması gerektiğine dair kanaatlere itibar edilmediği, tazminat hesabının sözleşmenin olağan süresi sonuna kadar 18/10/2011 tarihine kadar yapılması gerektiği, bilirkişi heyetince, davacı ile arasındaki sözleşme yürürlükte iken davalının sözleşmeyi süre bitiminden 7 ay 7 gün önce 11.03.2009 tarihinde tek yanlı olarak sonlandırdığı, Türkiye GSM pazarında operatörlere ait bayilik ağlarının tamamlanmış ve pazarın oturmuş olması nedeniyle, davacının makul bir süre içinde ve başka bir operatörle benzer bir sözleşme imzalayarak, kaldığı yerden ticari faaliyetine devam etmesinin, hemen hemen imkânsız olduğunun değerlendirildiği, mahkemece de bu görüşün benimsendiği, nitekim dava konusu sözleşmenin sonlandırılmasından sonra davacının 2010 yılı net satışlarının önce 26.905,05-TL'ye düştüğü, bilahare izleyen 2011 ve 2012 yıllarında ise -0-TL olarak gerçekleştiği,davacının ticari faaliyetlerinin sonlandığı, davacının sözleşmenin olağan süresinde sona erme tarihinden önce aynı nitelikte ve şartlarda emsal bir iş bulamayacağı belirlenmiş olmakla, davacı zararının sözleşmenin olağan süresi sonu olan 18/10/2011 tarihine kadar hesaplanması gerektiğinin kabul edildiği, bu durumda sözleşmenin sonlandırıldığı tarih olan 11/03/2009 tarihi ile 5 yıllık süre sonu olan 18/10/2011 tarihleri arası dönemde davacı ...'un toplam kazanç kaybının, davacı ...

tarafından başlangıçtan beri karlılık oranının %12 üzerinden hesaplanması gerektiği hususundaki itirazlarına rağmen, son bilirkişiler heyeti kök ve ek raporunda benimsenen ve yıllık net karlılık oranlarının ortalaması olarak alınan %4,63 karlılık oranı üzerinden yapılan hesaplama benimsenmekle, buna göre ek rapor ile kar mahrumiyetinin 2.372.714,37-TL olduğunun kabul edildiği, davacı yerine geçenlerin ıslah ile talep ettikleri kar mahrumiyeti tazminatının ise 2.121.813-TL olduğu, kar mahrumiyeti tazminatının sözleşmenin 5 yıllık olağan sona erme süresi itibariyle, ancak talep ile bağlı kalınarak kabul edildiği, davacı ... tarafından dava dilekçesinde kar mahrumiyeti, yatırımsal zararlar ve diğer zararlar olmak üzere, fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla 100.000-TL üzerinden tazminat davası açıldığı, davacı tarafından yargılama boyunca HMK 176 vd.

maddeleri uyarınca davanın tam ıslahına dair bir dilekçe ya da talepleri somutlaştırır mahiyette bir dilekçe verilmediği, davacı tarafça 06/02/2015 tarihli ıslah dilekçesi ile 100.000-TL talebin, 7 kalem için ayrıştırıldığı ve kendilerince portföy tazminatı yönünden, davacı olarak kabul edilenler tarafından ise kar mahrumiyeti yönünden davanın ıslah edildiği, bu durumda her ne kadar başlangıçta dava dilekçesinde kar mahrumiyeti ve yatırımsal zararlar dışında, açıkça diğer tazminat kalemleri talep edilmemiş ise de, dava açılış tarihi itibariyle dilekçede "diğer zararlar" kalemi altında portföy tazminatı ve geçmiş yıllar faaliyet zararları, icra takibi yapılmış tahsilatı şüpheli alacaklar, devam eden sorumluluklar, ...

kampanyası zararının da dava konusu edildiği kabul edilse dahi, davacının sözleşmenin feshedilmiş olması sebebiyle, müspet zarar niteliğinde kar mahrumiyeti ile birlikte, sözleşmenin ifası bakımından borca aykırılıktan kaynaklanan menfi zararları birlikte talep edemeyeceği, bu itibarla davacının kar mahrumiyeti ve portföy tazminatı dışında diğer uğradığı zararları talep edemeyeceği, portföy tazminatı yönünden ise taraflar arasındaki sözleşmenin, açıkça tedarik sözleşmesi olarak kabul edildiği, tek satıcılık sözleşmesi hükümlerinin somut olayda uygulanamayacağı, davacının, davalı şirket tarafından oluşturulan ve kendisine bildirilen bir bayii ağına satış yapma yükümlülüğü altında olduğu, yeni bir müşteri çevresi yaratılmış olmasının mümkün olmadığı anlaşılmakla, portföy tazminatı taleplerinin de yasal dayanağının bulunmadığı, ayrıca başlangıçta hiç talep edilmeyen manevi tazminatın, sonradan ıslah dilekçesi ile talep edilemeyeceği, sözleşmenin tedarik sözleşmesi olmasına ve fesih tarihi 11/03/2009 tarihinden itibaren 10 yıllık zamanaşımına tabi olmasına göre ıslah tarihinde (06/02/2015) zamanaşımı süresinin dolmadığı, İİK'nın 120/2 maddesi hükmü uyarınca takip dosyası alacaklısı ...

Sigorta ile ...'e işbu derdest tazminat davasına alacak miktarınca (2.121.813-TL) katılabilmesi için yetki belgesi verilmiş ve takip alacaklıları yönünden davayı davacı sıfatı ile takip etmelerine karar verilmiş ise de, davayı takip yetkisine sahip olan kişinin, takip ettiği davanın tarafı olmadığı, davayı asıl taraf yani davacı adına takip ettiği, bu bakımdan davayı takip yetkisinin sıfattan ayrı olduğu, davayı takip yetkisine sahip olan kişi taraf olmadığından hükmün onun adına değil, asıl taraf adına verileceği ve hükmün asıl taraf hakkında kesin hüküm teşkil edeceği gereğine göre, alacağın tahsili için yapılan bütün giderler, özellikle takip ve dava giderleri, alacağı tahsil için devralan alacaklıya ait olup ve fakat bu giderlerin tahsil edilen paradan ilk önce ödeneceği, tahsil edilen paranın ilk önce alacağı tahsil için devralan alacaklının alacağının ödenmesine karşılık tutulacağı, bundan sonra geriye para artar ise diğer alacaklılara, ondan da geriye para artar ise takip borçlusuna verileceği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, davacı yerine davayı takip eden ...

ve ... Sigorta yönünden İİK 120/2 madde hükümleri gözönüne alınmak suretiyle;

2. 121.813-TL kar mahrumiyeti alacağından;

1. 000-TL'nin dava tarihi 10.11.2010 tarihinden, 2.120.813-TL'nin ıslah tarihi 06.02.2015 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya dair ve sair tüm taleplerin reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

1-Davacı vekili; mahkemece tazminat hesabının hatalı yapıldığını, tazminat hesabında 09.06.2014 tarihli bilirkişi raporundaki tazminat hesabının hükme esas alınması gerektiğini, kar kaybı bakımından %4,63 oranı yerine %12 oranının dikkate alınması gerektiğini, hükme esas alınan 19.11.2018 tarihli bilirkişi raporundaki karlılık hesabının objektif kriterlere dayanmadığını, hesabın sektör gerçekliğine ve tarafların ticari konumlarına uygun düşmediğini, müvekkili şirketin distribütörü olan ... firmasının %11,38 üzerinden oluşturulmuş karlılık yazısı karşısında, bu orandan daha düşük bir karlılık oranının sektör gerçeklerine aykırı olduğunu, ayrıca brüt karlılık hesabı yapılması gerekirken net karlılık hesabı yapılmasının hatalı olduğunu, zira ne karlılık hesabının farklı ve öngörülemez verilere dayandığını, nesnel bir hesaplamayı olanaksız kıldığını, bilirkişi kurulunca karlılık oranına ilişkin itirazlarının değerlendirilmediğini, bu konuda emsal nitelikteki İstanbul 10.

ATM'nin 2017/54 esas sayılı dosyasında karlılık oranını %12 olarak kabul edildiğini, ancak bu hususun mahkemece dikkate alınmadığını, 09.06.2014 tarihli bilirkişi raporunda müvekkilinin 743.170,72-TL portföy tazminatına hak kazandığı tespit edilmesine rağmen mahkemece portföy tazminatı taleplerinin reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu, taraflar arasındaki sözleşmenin tedarik sözleşmesi değil, tek satıcılık sözleşmesi olduğunu, müvekkilinin ... marka telefonların ... hatlarının tek satıcısı olduğunu, sektörün yeni oluştuğu bir dönemde müvekkilinin davalının portföyüne katkısının bulunmadığının ileri sürülmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, denkleştirme talebinde bulunabilmek için sözleşmenin sona ermesi yeterli olup hangi nedenle sona erdiğinin öneminin olmadığını, bu nedenle portföy tazminatı taleplerinin kabulü gerekirken reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

2- Dava hakkını üzerine alanlar vekili; davacıdan olan kesinleşmiş alacaklarının tahsil edilebilmesi amacıyla alacak miktarı ile sınırlı olmak üzere davaya katılabilmek için İİK'nın 120/2 maddesi uyarınca icra müdürlüğünden yetki belgesi alındığını, mahkemece davaya katılma taleplerinin kabul edildiğini, gerekçeli karar başlığından müvekkillerine yer verilmiş olmasına rağmen hükümde müvekkillerinin haklarının gerektiği şekilde tespit edilmediğini, alacağın takibi yetkisinin davacı yerine geçerek alındığını, dava takip yetkisinin davacı ... adına kullanıldığının kabulü halinde hükümde müvekkillerinin haklarının tereddüte yol açmayacak şekilde belirtilmesi gerektiğini, dava hakkının ...'un yerine geçerek kullanıldığının kabulü halinde ise müvekkilleri lehine hüküm kurulması gerektiğini belirterek, istinaf nedenleri ile sınırlı olmak üzere kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

3- Davalı vekili; davada iki kez ıslah yapılmasına rağmen bu husus göz ardı edilerek hüküm kurulmasının HMK'nın 176/2 maddesine aykırı olduğunu, davada kar mahrumiyeti talebinin davaya katılanlar tarafından, portföy tazminatının ise davacı tarafından ıslah edildiğini, ancak aynı davada tarafların ancak bir kez ıslah yoluna başvurabileceğini, ayrıca dava hakkını üzerine alanların taraf sıfatının kabul edilmemesine ve onlar yönünden hüküm verilmemesine rağmen, ıslah dilekçesine göre hüküm verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, kar mahrumiyeti tazminatının 5 yıllık zamanaşımına tabi olduğunu, bu nedenle dava konusu taleplerin özellikle ıslah tarihi itibariyle zamanaşımına uğradığını, 6098 sayılı TBK'nın yürürlük tarihinden önce imzalanan ve 11.03.2009 tarihinde feshedildiği sonucuna ulaşılan sözleşmeye 6098 sayılı TBK hükümlerinin uygulanmasının mümkün olmadığını, bu kapsamda sözleşmenin 18.5 maddesi hükmünün genel işlem koşullarına tabi ve geçersiz olduğunun kabulünün hukuka aykırı olduğunu, 6101 sayılı yasanın kamu düzenini düzenleyen 2.

maddesi ile görülmekte olan davalara ilişkin 7. maddesinin de farklı bir sonuca varılmasına imkan tanımadığını, ayrıca sözleşmenin tarafların ihtiyacı doğrultusunda hazırlanmış atipik bir sözleşme olması nedeniyle, ileride kullanılmak üzere hazırlandığının kabulünün mümkün olmadığını, emsal Yargıtay kararlarında, tek taraflı fesih hakkı tanıyan sözleşme hükmünün sadece bir taraf lehine konulmasının tek başına geçersizlik sonucu doğurmayacağının kabul edildiğini, feshin kaynağı olan sözleşmenin 18.5 maddesi hükmünün tacir olan taraflarca düzenlendiğini, sözleşme imza tarihi ile fesih tarihi arasında sözleşmenin uygulanmasına yönelik bir uyuşmazlık bulunmadığını, bu hükmün taraflarca sonuçları bilinerek düzenlendiğini, bu nedenle sözleşmenin bu maddesinin geçersizliğine hükmedilmesinin hatalı olduğunu, taraflar arasındaki sözleşmenin süresinin 12 ay olduğunu, mahkemece emsal olarak gösterilen İstanbul 10.

ATM'nin 2009/682 esas sayılı dosyasındaki bozma kararı sonrasında verilen karar düzeltme kararının dikkate alınmadığını, zira Yargıtay 11. HD nin 2015/12027 esas sayılı ilamında, sözleşme süresinin 12 ay olarak kabul edildiğini, sözleşmenin 12 aylık dönemler halinde uzamış olması ve müvekkilinin ilk iki dönem sonunda sözleşmeyi sona erdirmemiş olmasının, karşı tarafta yaratılan haklı güven olarak kabulünün hatalı olduğunu, mahkemece dava konusu işle aynı maddi vakıaya ilişkin bozma ilamında belirlenen kriterlere uygun bir değerlendirme yapmaksızın kar mahrumiyetine hükmedilmesinin yerleşik içtihatlara aykırı olduğunu, hiçbir araştırma yapmadan ve davacı tarafın emsal iş bulma çabası olup olmadığı irdelenmeden emsal iş bulunamayacağı kanaatine varılmasının eksik ve hatalı olduğunu, emsal iş tanımının 3 GSM operatörü ile sınırlı olmadığını, davacının iş alanı 3 GSM şirketi ile sınırlı olmayıp, davacının iş yaptığı sektörde faaliyet gösteren birçok şirket bulunduğunu, davacı tarafın uzun yıllar ...

ile çalıştığı sabitken aynı nitelikte iş bulamayacağı kanaatine varılmasının kabul edilemeyeceğini, ayrıca bilirkişi raporunda davacı tarafın özel olarak çalışması halinde elde edebileceği gelire ilişkin bir değerlendirme yapılmadığını, davacının sözleşmenin feshinden sonra hiçbir faaliyette bulunmaksızın tazminat istemesinin korunmaması gerektiğini, kaldı ki davacının müvekkili ile ticari ilişkisi dışında gelir elde ettiği sabit iken aksine varılan kanaatin dikkate alınmasının mümkün olmadığını, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının net karlılık hesaplamasının, müvekkili şirket ile olan ticaretinden elde ettiği kar baz alınarak hesaplanması gerekirken, tüm ticareti üzerinden kar hesaplaması yapılmasının hatalı olduğunu, bu hususta rapora yönelik itirazlarının da dikkate alınmadığını belirterek, kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, davacı ile davalı arasında akdedilmiş olan tedarik sözleşmesinin haksız feshi iddiasına dayalı olarak uğranılan zararların tazmini istemine ilişkindir. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda davacının kar kaybı alacağının kabulüne, portföy tazminatı ile diğer tazminat istemlerinin reddine karar verilmiş olup, uyuşmazlık; kar kaybı ve portföy tazminatı talep koşularının oluşup oluşmadığı ile kar kaybı alacağının miktarının tespitine ilişkindir. Davacı ile davalı arasında akdedilen 18.10.2006 tarihli toptan dağıtım ve lojistik sözleşmesinin konu ve yetki başlıklı 2.1 maddesinde; işbu sözleşmenin konusunu, sözleşme konusu malların ... tarafından belirlenen üreticilerden ... tarafından temin edilerek cepshoplara, tüketicilere satış ve pazarlamasının yapılması amacıyla satılması şartlarının ve tarafların bu doğrultudaki hak ve yükümlülüklerinin belirlenmesi olduğu, 2.2 maddesinde;

...'un, ...'un yazılı onayı olmaksızın, ...'un iş ve iştigal konusunda faaliyet gösteren üçüncü gerçek veya tüzel kişilerle işbu sözleşmenin konusu ile aynı ya da benzer konuda hiçbir anlaşma, sözleşme, protokol yapmamayı ve sözleşme konusu ile aynı ya da benzer konuda bir hizmet vermemeyi kabul ve taahhüt ettiği, 2.3 maddesinde; ...'un, sözleşme konusu ile aynı ya da benzer konuda üçüncü gerçek veya tüzel kişilerle her türlü sözleşme, protokol, anlaşma imzalama hakkına ya da firmanın yazılı onayı olmaksızın her zaman gerçek ya da tüzel kişilerden işbu sözleşme konusu ile aynı konuda hizmet alma hakkına sahip olduğu, 4.3 maddesinde; ...'un, sözleşme konusu malları ...'un yazılı olarak belirteceği yerler ve cepshoplar dışında hiçbir yere satamayacağı, referans, tanıtım ve reklam aracı olarak kullanamayacağı, 12.

maddesinde; sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 12 ay süre ile yürürlükte kalacağı, taraflardan herhangi birinin, sözleşmenin süresinin sona ermesinden en az 30 gün önce noter marifeti ile feshi ihbarda bulunmadığı takdirde, sözleşmenin 12 aylık süreler halinde otomatik olarak yenileneceği, sözleşmenin hiçbir şekilde imzalandığı tarihten itibaren 5 yıldan fazla yürürlükte kalmayacak olup, 5 yıllık sürenin sonunda münfesih olacağı ve tarafların ilişkiye devam etmek istedikleri takdirde aralarında yeni bir sözleşme imzalayacakları, 18.1 maddesinde; ...'un sözleşmedeki yükümlülüklerini hiç ya da gereği gibi yerine getirmediği veya yükümlülüklerini ihlal ettiği takdirde, ...'un sözleşme konusu hizmeti durdurarak ...'a durumu noter kanalıyla yazılı olarak bildirerek söz konusu aykırılığın giderilmesini ya da yükümlülüklerinin yerine getirilmesini talep edeceği, ...'un verilen süre içinde yükümlülüklerini yerine getirmemesi ya da aykırılığı gidermemesi halinde, ...'un başkaca hiçbir ihtar ya da ihbara gerek kalmaksızın sözleşmeyi derhal ve tek taraflı olarak feshetme hakkına sahip olduğu, 18.5 maddesinde;

...'un 7 gün önceden yazılı olarak bildirmek kaydı ile işbu sözleşmeyi herhangi bir gerekçe göstermeksizin, her zaman ve tek taraflı olarak feshetme hakkına sahip olduğu, bu durumda ...'un sözleşmenin ifa edilmemiş kısmı ile ilgili olarak ...'dan hiçbir talepte bulunamayacağı gibi, sözleşmenin bu madde kapsamında feshedilmesi sebebiyle ...'dan hiçbir hak, alacak, kar kaybı, tazminat talebinde bulunmayacağı hüküm altına alınmıştır. Taraflar arasındaki sözleşme 6098 sayılı TBK'nın yürürlük tarihinden önce akdedilmiş olup, 818 sayılı BK hükümlerine tabidir. TBK'nın 20 ve devamı maddelerindeki genel işlem koşullarına ilişkin hükümler ise 818 sayılı BK'da yer almamaktadır. Bu nedenle dava konusu sözleşmenin, 818 sayılı BK'da bulunmayan ve sonradan yürürlüğe giren 6098 sayılı TBK'da düzenlenen genel işlem koşulları denetimine tabi tutulması mümkün değildir.

Bu kapsamda mahkemece sözleşmede davalıya tek taraflı fesih hakkı veren 18.5 maddesi hükmünün bu nedenle geçersiz olduğunun kabulü yerinde bulunmamıştır. Somut olayda; taraflar arasındaki sözleşmenin devamı sırasında davalının satış ve pazarlama politikasında değişikliğe giderek dava dışı... firması ile distribütörlük görüşmelerine başladığı ve süreç içerisinde bu firma ile distribütörlük sözleşmesi imzalayacağını davacıya bildirdiği ve nihayetinde davalı tarafça Brightstar firması ile 01.02.2009 tek satıcılık sözleşmesi imzalandığı, sözleşme kapsamında davacı tarafça davalıya verilmiş olan 05.12.2007 tarihli teminat mektubunun süre bitiminde yenilenmediği, bu dönemde davacının 21.11.2008 tarihinden itibaren ...

ve ... model cihazlara ilişkin kampanyayı dağıtıcı olarak yürüttüğü, söz konusu kampanyanın da 11.03.2009 tarihi itibariyle sona erdiği, dolayısıyla 11.03.2009 olan telefon kampanyası sonu itibariyle taraflar arasındaki sözleşmenin davalı tarafça fiilen sona erdirildiği anlaşılmaktadır. Taraflar arasındaki sözleşmenin 2.3 maddesinde, ...'un, sözleşme konusu ile aynı ya da benzer konuda üçüncü gerçek veya tüzel kişilerle her türlü sözleşme, protokol, anlaşma imzalama hakkına sahip olduğu hüküm altına alınmışsa da, davalının 3. kişilerle tek satıcılık sözleşmesi akdetme hakkına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Davalının dava dışı ...firmasıyla tek satıcılık sözleşmesi imzalaması ile davacının davalı ile tedarikçi olarak çalışma imkanı kalmamıştır.

Bu nedenle davalının dava dışı ... firması ile akdettiği sözleşme ile 18.10.2006 tarihli sözleşmeyi haksız olarak feshettiğinin kabulü gerekmektedir. Kar kaybı talep edilebilmesi için; karşı tarafın borca aykırı davranışı nedeniyle sözleşmenin haklı sebeple feshi veya karşı tarafça haksız olarak feshedilmiş olması gerekmektedir. Dayanak sözleşme davalı tarafça haksız olarak feshedilmiş olmakla, davacı taraf, ifasına başlanmış sürekli edimli sözleşmelerde borçlunun temerrüdünü düzenleyen 6098 sayılı TBK'nın 126. maddesine dayalı olarak, haksız fesih tarihinden itibaren tazminat talep edebilecektir. Söz konusu maddede; ifasına başlanmış sürekli edimli sözleşmelerde, borçlunun temerrüdü hâlinde alacaklının, ifa ve gecikme tazminatı isteyebileceği gibi, sözleşmeyi feshederek, sözleşmenin süresinden önce sona ermesi yüzünden uğradığı zararın giderilmesini de isteyebileceği hüküm altına alınmıştır.

Taraflar arasındaki sözleşmenin 12. maddesinde; sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 12 ay süre ile yürürlükte kalacağı, taraflardan herhangi birinin, sözleşmenin süresinin sona ermesinden en az 30 gün önce fesih ihbarda bulunmadığı takdirde, sözleşmenin 12 aylık süreler halinde otomatik olarak yenileneceği, ancak sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 5 yıllık sürenin sonunda münfesih olacağı hüküm altına alınmıştır. Davalı tarafça başka bir tedarikçi firma ile akdedilmiş olan aynı nitelikteki sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlıkta, Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2015/12027 esas 2016/8889 karar sayılı emsal ilamında da belirtildiği üzere;" taraflar arasındaki sözleşme davalı tarafından haksız olarak feshedilmiş olup, davacı 6098 sayılı TBK'nın 126.

maddesine dayanarak, davalının haksız feshi tarihinden itibaren tazminat isteyebilir. Ancak bu durumda dahi davacının haksız fesih tarihinden itibaren aynı nitelikte yeni bir işi bulabileceği süre belirlenmeli ve bu süre için tazminata hükmedilmelidir. Bu kapsamda kar kaybına ilişkin hesaplamanın 5 yıllık sözleşme süresinin sona erdiği tarih değil, sözleşmenin 12. maddesinin açık hükmü doğrultunda sözleşmenin 12 aylık dönemlerle uzayacağının kabulü ile somut olay bakımından sözleşmenin davalı tarafça fiilen sona erdirildiği 11.03.1009 tarihinden itibaren 12 aylık dönem sonu olan 18.10.2009 tarihine kadar yapılması gerekir." Bu nedenle somut olayda mahkemece tazminat hesabında azami sözleşme süresi olan 5 yıllık sürenin dikkate alınarak yapılan hesaplamaya itibar edilerek karar verilmesi doğru olmamıştır.

Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin yukarıda alıntılanan emsal ilamında, tazminat hesabının yapılma yöntemi de açıklanmıştır. Buna göre davaya konu tedarik sözleşmesinin feshi halinde öncelikle davacının emsal bir iş bulup bulamayacağının tespit edilmesi, emsal iş bulabileceğinin kabul edilmesi halinde hangi sürede bulabileceğinin belirlenerek, fesih tarihinden itibaren belirlenecek bu makul süre için zararını oluşturan kazanç kaybının hesaplanması, aynı nitelikte ve şartlarda emsal bir iş bulamayacağının kabul edilmesi halinde ise bu kez özel olarak kendisinin çalışması halinde 12 aylık bakiye dönem sonuna kadar ne miktarda kazanç elde edebileceği ile davalı şirketin tedarikçisi olarak çalışması sonucunda ne miktarda kazanç elde edebileceğinin belirlenmesi, davalının yetkili tedarikçisi olarak çalışması halinde kazancının daha fazla olacağının anlaşılması halinde, 818 sayılı BK’nın 325.

maddesi uyarınca, özel olarak çalışması halinde elde edeceği miktarın davalının yetkili tedarikçi olarak çalışması halinde elde edeceği miktardan mahsubunun yapılarak aradaki kazanç farkının davacının uğradığı kar kaybına ilişkin zarar olarak hüküm altına alınması gerekmektedir. Bu bakımdan somut olayda mahkemece alınan 12.01.2015 tarihli ikinci heyet 2. ek bilirkişi raporunda, davalı taraf imtiyaz suretiyle faaliyet gösteren 3 büyük GSM operatöründen birisi olup, davacının bu şekilde dağıtım sistemleri ve operatörler ile bayi ağı Türkiye çapında kurulduktan ve uzun süreli sözleşmeler akdedildikten sonra sisteme entegre olmasının mümkün olmayıp, makul sürenin sözleşme sonuna kadar olan süre olduğu, davacının diğer iki operatör ile aynı nitelikte ve şartlarda sözleşme yapamayacağı, GSM operatörlerinin telefon ticareti işini kendi bünyesi dışındaki davacı gibi firmalardan sözleşme ile hizmet alarak yaptıkları, bu suretle telefon üreticileri ile operatörler arasında davacı gibi ana toptancı olarak tanımlanabilecek doğrudan fabrikadan ürün alan ve bu ürünleri GSM operatörlerden biriyle yaptığı sözleşme için oluşturduğu bayi ağı aracılığıyla dağıtan özellikli bir sektör oluştuğu, telefon üreticilerinin GSM operatörleri ile bağlantılarını sağlayan bu ana toptancı firmalarla çalıştığı, sektörün özellikli durumu nedeniyle davacının aynı nitelik ve şartlarda emsal iş bulamayacağı, sektörün fiili giriş engelleri nedeniyle mevcut ticari organizasyonu ile farklı bir çalışma ile de kazanç elde edemeyeceği, ayrıca sözleşmenin rekabet yasağı başlıklı 8.

maddesindeki hüküm nedeniyle, 12 aylık bu süre boyunca davacının sektöre girişinin hukuken rekabet yasağı boyutunda engellenmiş olduğu; üçüncü heyet kök bilirkişi raporunda, sadece üç GSM operatörünün faaliyet gösterdiği Türkiye pazarında operatörlere ait bayilik ağının tamamlanmış ve pazarın oturmuş olması nedeniyle davacının makul bir süre içerisinde başka operatörle benzer bir sözleşme imzalayarak ticari faaliyetine devam etmesinin hemen hemen imkansız olduğu, nitekim sözleşmenin feshinden sonra davacının 2010 yılı net satışlarının düştüğü, 2011 ve 2012 yıllarında ise sıfır olduğu, davacının ticari faaliyetinin sonlandığı tespit edilmiştir. Bu tespitler doğrultusunda, davacının mevcut sözleşmenin feshi sonrasında emsal bir iş bulmasının mümkün olmadığı, sektörün mevcut durumu ile taraflar arasındaki sözleşmenin rekabet yasağına ilişkin 12 ay süreli 8.

maddesi hükmünün birlikte değerlendirilmesi sonucunda, özel olarak kendisinin çalışması halinde de 12 aylık bakiye dönem sonuna kadar kazanç elde edemeyeceğinin kabulü gerekmekte olup, sözleşmenin feshi sonrasında davacının net satışlarının 2010 yılında büyük oranda düştüğü ve sonraki yıllarda sıfır olduğu dikkate alındığında, davacının davalı ile olan sözleşme kapsamı dışında başkaca bir ticaretinin de bulunmadığı kabul edilmelidir. Kar kaybı miktarı bakımından hükme esas alınan üçüncü heyet kök bilirkişi raporunda, davacının 18.441.367,24-TL olan 2007 yılı net satış gelirinin 2008 yılında 20.265.726,17-TL olarak %10 oranında büyüdüğü, 2009 yılı net satış gelirlerinin de %10 artacağı öngörüsü ile yıllık 22.292.298,79-TL, aylık ise 68.808,90-TL olarak gerçekleşebileceği, satışların net karlılık oranlarının ise 2007 yılı için %5,46, 2008 yılı için %3,80 olarak gerçekleştiği, karlılık ortalamasının %4,63 olduğu, bu veriler doğrultusunda davacının bakiye 7 ay 7 günlük kazanç kaybı tutarının 497.717,71-TL olduğu belirlenmiştir.

Taraflar arasındaki sözleşmede davalı tarafça davacıya taahhüt edilmiş bir net karlılık oranı taahhüdü bulunmamaktadır. Dava dışı ... firması ile davacı arasındaki ticari ilişkideki karlılık oranının, davacının davalı ile olan ticari ilişkisinde esas alınması da mümkün değildir. Davacı vekilince emsal olarak gösterilen İstanbul 10. ATM'nin 2017/54 esas sayılı dosyasında tespit edilip kesinleşmiş bir karlılık oranı bulunmadığı gibi, davacısı farklı olan söz konusu davadaki karlılık oranın işbu davada esas alınması da mümkün değildir. Bu nedenle mahkemece taraflar arasındaki ilişkide fiilen gerçekleşmiş karlılık oranlarına göre yapılan hesaplamaya itibar edilmesi yerindedir. Bu tespitler doğrultusunda, sözleşmenin bakiye süresi bakımından 5 yıllık sürenin dikkate alınmış olması dışında, taraf vekillerinin kar kaybı hesaplaması bakımından ileri sürdükleri istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir.

Genel olarak portföy tazminatı, acentelik sözleşmesi sona erdikten sonra, bu ilişkinin devamı boyunca acentenin kişisel gayretiyle yarattığı müşteri çevresinden müvekkilinin halen yararlanması, acentenin ise yararlanmaması nedeniyle uğradığı kaybın karşılığıdır. 6102 sayılı TTK'nın 122. maddesinde açıkça denkleştirme istemi olarak tanımlanan, doktrinde de genel olarak portföy tazminatı olarak da ifade edilen bu tür tazminat, mülga 6762 sayılı TTK'da açıkça düzenlenmemiştir. Ancak anılan kanunun 134. maddesinde; muhik bir sebep olmadan ve üç aylık ihbar müddetine riayet etmeksizin akdi fesheden tarafın, başlanmış işlerin tamamlanmaması yüzünden diğer tarafın uğradığı zararı tazmine mecbur olduğu, müvekkilin veya acentenin iflas veya ölümü yahut hacir altına alınması sebebiyle acentelik mukavelesi sona ererse, işlerin tamamen görülmesi halinde acenteye verilmesi gereken ücret miktarına nispetle tayin olunacak münasip bir tazminatın acenteye verileceği hükme bağlanmıştır.

Somut olayda taraflar arasındaki sözleşmenin davalı tarafça haksız olarak feshedildiği sabittir. Ancak taraflar arasındaki sözleşme tedarik sözleşmesi niteliğinde olup, tek satıcılık sözleşmesi niteliği taşımamaktadır. Davacı şirket, davalı tarafça oluşturulan ve kendisine bildirilen bayi ağına satış yapma yükümlülüğündedir. Bu husus sözleşmenin 2.1, 2.2 ve 4.3 maddeleri hükümleri ile sabittir. Bu durumda davacının davalıya yeni bir müşteri portföyü oluşturması mümkün değildir. Bu nedenle mahkemece davacının portföy tazminatı isteminin reddine karar verilmesi yerindedir. Sözleşmenin fesih tarihi 11.03.2009, dava tarihi 10.11.2010 olup, kar kaybı istemi, dava hakkını üzerine alanlar vekilince 06.02.2015 tarihli dilekçeyle ıslah edilmiştir.

Uygulanması gereken 818 sayılı BK'nın 125. maddesi gereğince kar kaybı talebi, hakkın doğumundan itibaren on yıllık genel zamanaşımı süresine tabi olup, ıslah tarihi itibariyle zamanaşımı süresi dolmamıştır. Bu nedenle davalı vekilinin kar kaybı alacağının zamanaşımına uğradığı yönündeki istinaf nedeni yerinde değildir. Dava dilekçesindeki alacak ve tazminat kalemlerinden kar kaybı alacağı dava hakkını üzerine alanlar vekilince, portföy tazminatı istemi ise davacı vekilince 06.02.2015 tarihli dilekçeler ile ayrı ayrı ıslah edilmiştir. 6100 sayılı HMK'nın 176/2 maddesi uyarınca bir davada taraflar ancak bir kez ıslah yoluna başvurabilir. Bu hükmün gerekçesi ise davanın geciktirilmemesi ve sürüncemede bırakılmamasıdır.

Diğer taraftan aynı Kanunun 110. maddesinde davaların yığılması kabul edilmiştir. Davacının, aynı davalıya karşı olan birbirinden bağımsız birden fazla talebini, aralarında bir derecelendirme ilişkisi kurmadan aynı dava dilekçesinde ileri sürmesi olarak tanımlanabilecek davaların yığılması halinde, birlikte açılan dava sayısı kadar istem sonucu ve dava konusu vardır. Davacı birçok talebini, tek bir dava dilekçesi ile talep etmektedir. Aslında kural olarak talep sayısınca dava mevcuttur. Yapılan yargılamada her bir talep hakkında ayrı ayrı inceleme yapılır. Yargılama sonunda da her biri hakkında olumlu veya olumsuz karar verilir. Dolayısıyla somut uyuşmazlıkta davacının her talebi ayrı bir dava konusudur, her talep ayrı bir dava olduğuna göre kötüye kullanılmadığı sürece, her talep ayrı ayrı da ıslah konusu yapılabilir (Yargıtay 9.

HD'nin 2022/5241 esas 2022/6452 karar sayılı, Yargıtay 5. HD'nin 2011/14182 esas 2012/923 karar sayılı emsal ilamları). Dolayısıyla somut olayda farklı alacak kalemlerinin ayrı ayrı ıslahı ikinci kez ıslah yasağı kapsamında kabul edilemeyeceğinden, davalı vekilinin bu yönde gösterdiği istinaf nedeni de yerinde görülmemiştir. Diğer yandan alacaklı ... tarafından 889.417,12-TL alacağın tahsili istemiyle işbu davanın davacısı ... aleyhine İstanbul Anadolu ... İcra Dairesinin ...(eski ...) esas sayılı dosyasında icra takibi başlatıldığı, ödeme emrine itiraz üzerine itirazın iptali istemiyle İstanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2009/314 esas sayılı dosyasında açılan davanın kabulü ile itirazın iptaline karar verildiği, kararın Yargıtay denetiminden geçerek kesinleştiği, kesinleşen takipte borçlu olan ...'un işbu dava dosyasındaki alacaklarının haczine karar verildiği, icra dosyasında alacaklı ...

ile kısmen alacağa halef olan sigortacısı ... Sigorta'nın talebi üzerine kendilerine İİK'nın 120/2 maddesi uyarınca dosya kapak hesabına göre 2.121.813-TL bakiye borç miktarı için, işbu davaya katılabilmeleri bakımından yetki belgesi verildiği, yetki belgesinin kesinleştiği, mahkemece de kesinleşen yetki belgesi uyarınca davaya katılma taleplerinin kabulüne karar verildiği anlaşılmaktadır. İİK'nın 120/2 maddesi uyarınca yetki belgesi alarak dava hakkını üzerine alan alacaklılar, borçlunun haklarına halef olarak kabul edilemez. Yalnızca o alacağı tahsil edebilmek için borçluyu temsil etme yetkisi kazanır. Bu suretle borçlu adına tahsil için devraldığı alacak için üçüncü kişiye karşı icra takibi yapabilir veya dava açabilir.

Bu nedenle bu suretle davaya katılanlar davaya taraf olmadığından, hüküm de asıl taraf hakkında verilir. Madde hükmünde açıklık olmamakla birlikte, yasaklayan bir hüküm bulunmadığından, dava hakkını üzerine alanların borçlu tarafından daha önce açılmış olan davaya katılmaları da mümkündür. Bu doğrultuda somut olayda yetki belgesi uyarınca dava hakkını üzerine alanlar vekilinin davaya katılma isteminin kabulü ve yargılama sonucunda hükmün borçlu (işbu davadaki davacı) adına kurulması usule uygundur. Ancak İİK'nın 120/3 maddesinde, bu suretle elde edilecek paranın ilk önce üzerlerine alanların alacak ve masraflarının ödenmesine karşılık tutulacağı hüküm altına alınmış olup, mahkemece bu hususun hükümde gösterilmemesi usule aykırıdır.

Açıklanan nedenlerle; davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, dava hakkını üzerine alanlar vekili ile davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, yukarıda belirtilen hususlar yeniden yargılama gerektirmediğinden,kararın kaldırılarak, yeniden hüküm verilmesine "davanın kısmen kabulüne, 497.717,71-TL kar kaybı alacağından 1.000-TL'nin dava tarihi olan 10.11.2010 tarihinden, 496.717,71-TL'nin ise ıslah tarihi 06.02.2015 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya dair taleplerin reddine, davacı yerine davayı takip eden (dava hakkını üzerine alan) ... Ticaret AŞ ve ... Sigorta AŞ bakımından İİK'nın 120/2 maddesi gereğince, hüküm sonucunda elde edilecek paranın ilk önce dava hakkını üzerine alanların alacak ve masraflarının ödenmesine karşılık tutulmasına" karar verilmiştir.

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlerle:

1- Davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, 2-Davayı üzerine alanlar vekili ile davalı vekilinin vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/910 Esas - 2019/707 Karar sayılı 12/09/2019 tarihli kararının, HMK.'nun 353(1)b-2 gereği KALDIRILMASINA; "Davanın kısmen kabulüne, 497.717,71-TL kar kaybı alacağından 1.000-TL'nin dava tarihi olan 10.11.2010 tarihinden, 496.717,71-TL'nin ise ıslah tarihi 06.02.2015 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Fazlaya dair ve sair tüm taleplerin reddine, Davacı yerine davayı takip eden (dava hakkını üzerine alan) ...

Ticaret A.Ş. ve ... Sigorta A.Ş. bakımından, İİK'nın 120/2 maddesi gereğince hüküm sonucunda elde edilecek paranın ilk önce dava hakkını üzerine alanların alacak ve masraflarının ödenmesine karşılık tutulmasına" İlk derece yargılamasına ilişkin olarak ; "Alınması gereken 33.999,09-TL nispi karar harcının davayı takip yetkisi alan davacılar ... Ticaret A.Ş. ve ... Sigorta A.Ş. tarafından yatırılan 853,90-TL peşin ve 35.510-TL ıslah harcı olmak üzere toplam 36.363,90‬-TL peşin harçtan mahsubu ile bakiye 2.364,81‬-TL fazla harcın talep halinde davayı takip yetkisi alan davacılar ... Ticaret A.Ş. ve ... Sigorta A.Ş'ye iadesine, Davacı ... tarafından yatırılan 1.485-TL peşin ve 11.581,25-TL ıslah harcı olmak üzere toplam 13.066,25-TL harcın talep halinde kendisine iadesine, Davacı ve davayı takip yetkisi alan davacılar tarafından yatırılan 34.041,44-TL peşin harçların davalıdan tahsili ile davayı takip yetkisi alan davacılar ...

Ticaret A.Ş. ve ... Sigorta A.Ş'ye verilmesine, Davacı tarafından yapılan 5.200-TL bilirkişi ücreti, 180-TL davetiye gideri ve davayı takip yetkisi alan davacılar tarafından yapılan 2.000-TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 7.380-TL yargılama giderinin red ve kabul oranına göre 1.266-TL'sinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, Davalı tarafından yapılan bilirkişi ücretinden ibaret 7.500-TL yargılama giderinin red ve kabul oranına göre 6.212-TL'sinin davacı ...'tan tahsili ile davalıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin davalı üzerinde bırakılmasına, Davacı lehine taktir olunan 72.680,48-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Davanın reddolunan kısmı üzerinden davalı lehine taktir olunan 217.613,30-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, Davacıdan alınması gereken 179,90-TL istinaf karar harcından peşin yatırılan 54,40-TL harcın mahsubu ile bakiye 125,50-TL harcın davacıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına, Davayı takip yetkisi alanlar ve davalı tarafından yatırılan peşin istinaf karar harcının (Davayı takip yetkisi alanlar ...: 54,40-TL, ...

:54,40-TL; davalı ...

36. 236-TL) istek halinde kendilerine iadesine, Davacı tarafından yapılan istinaf giderlerinin üzerinde bırakılmasına, Davayı takip yetkisi alanlar tarafından yapılan 70,30-TL istinaf yargı giderinin davanın kabulü oranında hesaplanan 12-TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalanın üzerinde bırakılmasına, Davalı tarafından yapılan 22-TL istinaf yargı giderinin davanın reddi oranında hesaplanan 18-TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, kalanın davalı üzerinde bırakılmasına, Gerekçeli kararın bir örneğinin taraf vekillerine tebliğine, HMK 'nun 361/1. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde temyiz yoluna başvurulabileceğine, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oy birliğiyle karar verildi.16/02/2023