Teminatsız tedbir

11. Hukuk Dairesi         2023/3501 E.  ,  2024/5653 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi

SAYISI 2021/1303 Esas, 2023/704 Karar

HÜKÜM

Esastan ret

İLK DERECE MAHKEMESİ İstanbul Anadolu 2. ... ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi

SAYISI 2019/183 E., 2021/45 K.

Taraflar arasındaki markanın hükümsüzlüğü ve sicilden terkini, haksız rekabetin tespiti, meni, refi davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildi. Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip, gereği düşünüldü.

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 1976 yılından beri soğutma sistemleri ve buzdolabı alanında faaliyet gösteren bir firma olduklarını, ürünlerini FRENOX markası ile tüketicilere ulaştırdıklarını, bu markayı 11. sınıfta kendi adlarına tescil ettirdiklerini, tanınmış marka olduğunu, davalının FENOX markasını ticari hayatta fiilen kullanmakta olduğunu ve bu marka altında tüketicilere, müvekkilinin tescilli markasının koruması kapsamında olan "ticari ve endüstriyel mutfak ekipmanları, soğutucular, buzdolapları v.b" ürünleri satışa sunmakta olduğunu, davalının FENOX ibareli markayı 2013/31400 başvuru numarası ile tescil ettirme girişimi başladığını ancak müvekkili şirket tarafından bu başvuruya yapılan itiraz üzerine TÜRKPATENT tarafından verilen karar ile bu girişimin engellendiğini, müvekkilinin 12 Şubat 2019 tarihinde davalıya ihtarname göndererek tecavüz teşkil eden eylemlerin derhal sonlandırılmasını talep ettiğini, cevabı ihtarname ile olumsuz cevap verildiğini, davalının müvekkiline ait tescilli markanın benzerini www.fenoxendustriyel.com alan adını ve yine www.fenox.com.tr alan adını da nic.tr nezdinde kendi adına tescil ettirdiğinin tespit edildiğini, müvekkili şirkete ait tescilli ve tanınmış FRENOX markasına ayırt edilemeyecek kadar benzer kullanımı nedeniyle tecavüzün tespiti, men'i, ref'i ile müvekkili şirkete ait tescilli ve tanınmış FRENOX ibareli markaya ayırt edilemeyecek kadar benzer 2015/03468 başvurulu numaralı FENOXENDÜSTRİYEL ibareli markanın hükümsüzlüğüne ve sicilden terkine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının sessiz kalma yoluyla hak kaybına uğradığını müvekkilinin 2013 yılından beri faaliyette olup kurulduğu günden veri “Fenox” işletme adıyla faaliyetlerini sürdürmekte olduğunu, bununla birlikte davacının da belirttiği üzere, davalı FENOX markasını tescil ettirmek için TÜRKPATENT’e başvurmuş ve davacının itirazı ile marka tescil edilmemiştir. Yani davacının 2013 yılından beri davalıdan ve FENOX markasından .haberdar olduğunu, kaldı ki davacının yurtiçi satış sorumlusu ... Eralp, davalı ile çalışmak için iş yerine gelmiş ve kendi kartını bırakmıştır. Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarında, marka hakkına tecavüzde belli bir süre sessiz kalması, MK 2 anlamında iyi niyet kurallarına aykırı olup, uzun süre açılmayan davanın reddini gerektirmekte olduğunu, maddi ve hukuksal dayanaktan yoksun olan davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile ticaret sicil kayıtları incelendiğinde, davacı şirketin 19.06.2008 tarihinde kurulduğu ve endüstriyel cihazlar alanında faaliyet gösterdiği, davalı şirketin ise ticaret sicil kaydının olmadığının belirtildiği, buna göre davalı iş yerinin şahıs işletmesi olduğu, öncelikle hükümsüzlük yönünden yapılan incelemede, davacı markasının 11. sınıfta tescilli ve tescil tarihinin 10.09.2009 olduğu, davalı markasının ise 11 ve 35. sınıflarda tescilli tescil tarihinin 27.05.2016 tarihi olduğu, tanınmışlık yönünden hükümsüzlük talebi bakımından yapılan incelemede konusunda uzman sektör temsilcisinin de bulunduğu bilirkişi heyetinden alınan 25.06.2020 tarihli bilirkişi raporunda davacı markasının tanınmış marka olmadığı yönünde görüş bildirildiği, konunun uzmanlık gerektiren hususlardan olması nedeniyle bu yönüyle hükme esas alındığı ve tanınmışlık yönünden hükümsüzlük talebinin reddine karar vermek gerektiği, benzerlik açısından yapılan incelemede ise öncelikle her iki markanın da ortak olarak 11.

sınıflarda tescilli olduğu, davacı markasının esaslı unsurunun FRENOX, davalı markasının ise FENOXENDÜSTRİYEL şeklinde ise de endüstriyel kelimesinin herkesin kullanımına açık bir kelime olması nedeniyle esas unsurunun Fenox olduğu kelimeler arasında sadece farklı olarak R harfinin bulunduğu bu nedenle gerek fonetik gerek okunuş gerekse görsel olarak kelimeler arasında benzerlik olduğu, bu yönüyle hem sınıfsal hem de kelime yapısı itibariyle benzer olduğu, davacı markasının tescil tarihinin davalı markasından daha eski olması bu nedenle davacının bu marka üzerinde üstün hak sahibi olması nedeniyle benzerlik nedeniyle ortak tescilli oldukları 11. sınıflar ve 35. sınıfta yer alan müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için malların biraraya getirilmesi hizmetleri bakımından da benzerlik teşkil etmekle hükümsüz kılınması gerektiği, kötü niyetli tescil iddiası yönünden ise davalı tarafından ilk olarak FENOX markasının tescili için 04.04.2013 tarihinde başvuruda bulunulduğu,davacının itirazı üzerine marka başvurusunun reddedildiği, davalı tarafından bu defa FENOX ibaresi yanına Endüstriyel eklenmek suretiyle davaya konu hükümsüzlüğü talep edilen 2015/03468 numaralı markanın tescilinin sağlandığı davalının davacının itirazı üzerine başvurusu reddedilen FENOX markası yanına Endüstriyel ibaresi eklemek suretiyle yeniden marka başvurusunda bulunması Endüstriyel ibaresinin tanımlayıcı bir ibare olması nedeniyle esaslı unsurun FENOX ibaresi olması, esasında davalının FENOX markasının davacı markasına benzer olduğunu bilmesine rağmen ısrarlı bir şekilde yanına başka bir kelime eklemek suretiyle marka tesciline başvurması ve bu şekilde tescil sağlaması iyi niyetli bir davranış olmadığı kanaatine ulaşıldığı bu nedenle kötü niyetli tescil bakımından davanın kabulüne karar vermek gerektiği, kötü niyetli tescil nedeniyle hükümsüzlüğe karar verilmesi halinde tüm sınıflar bakımından hükümsüzlüğe karar verileceğinden davalı markasının tescilli olduğu tüm sınıflar yönünden hükümsüzlüğüne karar vermek gerekmiş, markaya tecavüz iddiası yönünden ise tescilli marka sahibi olduğu savunmasının tecavüz davalarında dinlenemeyeceği açık hükmü karşısında davalının bu kullanımlarının davacı markasına benzer şekilde ve eynı ticari faaliyet alanında olması nedeni ile ortalama tüketici nezdinde karıştırmaya sebebiyet verebileceği bu nedenle aynı zamanda davacı markasına tecavüz teşkil ettiği de anlaşıldığından bu yönüyle de davanın kabulüne karar vermek gerektiği, davalı tarafından her ne kadar sessiz kalma yoluyla hak kaybı savunması ileri sürülmüş ise de dosya içerisine alınan bilirkişi raporunda davalının FENOX kullanımlarının 2013 yılında başladığı FENOX markasının tescilli için 04.04.2013 tarihinde başvuruda bulunduğu, davacı tarafından iş bu markaya itirazda bulunulduğu dava tarihinin 14.06.2019 olduğu, davacının iddiasına göre davalı kullanımlarından 2018 yılında haberdar olunduğunun belirtildiği, davacının davalı marka kullanımlarında hangi tarihte haberdar olduğunun tam olarak belirlenemediği,davalının 2013 yılında yaptığı marka başvurusunun markayı fiilen kullandığı anlamına gelmediği, buna göre davacının davalı markasına yapmış olduğu yukarıda belirtilen itiraz da gözetildiğinde dava açma tarihinin makul bir süre olduğu bu nedenle sessiz kalma hak kaybından söz edilemeyeceği, davalının ticaret unvanının ticaret sicilden terki yönünden ileri sürülen talep bakımından ise Ticaret ünvanı 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 39-53 üncü maddelerinde düzenlenmiş olup, tacirin ticari işletmesine ilişkin işlemleri yaparken ve bu işlemlerle ilgili senet ve diğer evrakları imzalarken kullandığı ad olup, ticaret ünvanının işlevi ticari işletmenin sahibi olan tacirin diğer tacirlerden ayırt dilmesini sağlamaktadır.

Ticaret unvanının ticaret siciline tescilli olması gerekmektedir. Dosya içerine alınan İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğünün 02.07.2019 tarihli yazısında davalının FENOX ENDÜSTİRİYEL MUTFAK EKİPMANLARI SAN. TİC. Unvanlı bir kaydının olmadığının belirtildiği, ticaret sicilde kayıtlı olmayan unvanların terkinine karar verilemeyeceğinden davacının bu talebi yönünden davanın reddine karar vermek gerektiği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, davalı adına tescilli 2015/03468 numaralı FENOXENDÜSTİRİYEL markasının hükümsüzlüğüne, davalı tarafından, davacı markasına yapılan tecavüzün tespiti, men'i ve Ref'ine, bu kapsamda davalıya ait Fenox ibaresini içeren tabela, katalog, broşür gibi evrakları kullanmasının yasaklanmasına, davalıya ait www.fenoxendüstriyel.com ve www.fenox.com.tr isimli internet alan adlarına Erişimin Engellenmesine, davalı Ticaret Siciline kayıtlı olmadığından Ticaret Ünvanı'nın sicilden terkini talebinin reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkemenin ticaret unvanının sicilden terkini talebinin reddi kararı, davacı markasının tanınmış olmadığına ilişkin kararı ile, teminatın akıbeti ile ilgili hüküm kurulmaması yönünden istinaf başvurusunda bulunduklarını, mahkemenin kararı ile tedbir taleplerinin haklı olduğunun ortaya çıktığını, karar kesinleşmediği için davalının https://www.fenoxendustriyel.com/ şeklindeki alan adını aktif olarak kullanmaya devam ettiğini, davalı kullanımlarına müsaade edilmesinin, yargılamada verilen hükmü etkisizleştirdiğini, mahkemece verilen 06.08.2019 tarihli tedbir kararına istinaden 50.000,00 TL teminat yatırdıklarından ve davalı kullanımlarının tecavüz teşkil eder mahiyette bulunduğundan, durum ve koşullarda değişiklik meydana geldiği gözetilerek teminatsız olarak;

"-FENOXENDÜSTRİYEL markasının kullanımının tedbiren engellenmesine, FENOXENDÜSTRİYEL ibaresini içeren tabela ve sair tanıtıcı işaretlerin kaldırılmasına, varsa katalog, broşür gibi tanıtıcı evrakların toplatılmasına,

- Davalının FENOXENDÜSRİYEL ibaresini sosyal medya platformlarında kullanımının yasaklanmasına,

-https://www.facebook.com/FENOX-End%C3%BCstriyel-Mutfak-Ekipmanlar%C4%B1-366482640811184/ ve https://www.instagram.com/fenox.endustriyel.mutfak/ alan adında bulunan sosyal medya hesaplarına erişimin engellenmesine, - www.fenoxendustriyel.com alan adının erişime kapatılmasına, -https://www.fenoxendustriyel.com/online-katalog/adresinin erişime kapatılmasına", tedbiren karar verilmesini talep ettiklerini. mahkemece talep etmelerine rağmen, gerekçeli karar yazılırken yatırdıkları teminat ile ilgili olarak karar oluşturulmamasının hatalı olduğunu. davalının itiraz üzerine reddine karar verilen marka başvurusunda marka sahibini FENOX END.MUTFAK EKİPMANLARI SAN. TİC./ ... ÖZAKAY olarak ifade ettiğini, davalının da dilekçelerinde adını aynı şekilde yazdığını, FENOX ibaresini işletme adı olarak kullandığını ikrar ettiğini, mahkemece Esnaf ve Sanatkarlar Sicili'ne kayıtlı olup olmadığının araştırılmamasının eksiklik olduğunu, dava dilekçelerinde varsa ticaret unvanı terkini talebinde bulunduklarını, unvan bulunmaması halinde müvekkilinin terkin talebi bulunmadığını, mahkemece ret kararı verilmemesi gerektiğini, müvekkilinin markasının tanınmışlığı yönünden deliller sunduklarını, mahkemece bilirkişiraporundaki görüşe itibar edilmesinin yerinde olmadığını beyanla;

teminatsız olarak ihtiyati tedbir taleplerinin kabulüne karar verilmesini, mahkemenin ret kararının kaldırılarak, tüm talepleri açısından davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.

2.Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacı markasının "FRENOX PROFESSIONAL REFRIGERATION" olup 11. sınıfta tescilli olduğunu, hükümsüzlük ve tecavüz iddialarının sadece 11. Sınıf açısından değerlendirilmesi gerektiğini, davacının sadece profesyonel soğutucu üretimi ve satışı yaptığını, farklı 11. sınıfta belirtilen ürünlerden hiçbirini üretmediğini ve satmadığını, davalının ise, farklı üreticilerden aldığı mutfak ekipmanlarını kullanarak (ısıtma, sogutma vs) bir araya getirmek suretiyle mobilya ve raf aksamını üreterek endüstriyel mutfak yapıp sattığını, temin ettiği soğutucuları orjinal markası ile sattığını, ürünlere hiçbir şekilde kendi markasını yerleştirmediğini, dosyada davalının davacı markasını 11.

sınıfta kullandığına dair belge ve delil bulunmadığını, davacının 35. sınıfta tescili bulunmamasına rağmen, müvekkilinin tabelasının kaldırıldığını, internet sitesinin yasaklandığını, davalının tüm ticareti ve emeğinin ortadan kaldırıldığını, mahkemenin kararı ile davacıya olmayan bir hak bahşedildiğini, tecavüz incelemesi yapılırken davacı markasının "FRENOX PROFESSIONAL REFRIGERATION" olmasına rağmen sadece FRENOX olarak, davalı markası da FENOX ENDÜSTİRYEL MUTFAK EKİPMANLARI olmasına karşın sadece FENOX olarak kabul edilerek, markanın bütüncül olarak incelemekten uzaklaşıldığını, sadece ilk ibarenin dikkate alındığını, oysa marka bütüncül değerlendirildiğinden tüketici nezdinde ayırt edici olduğunu, markaların orta seviyede tüketici dikkate alındığında benzer olmadığını, karıştırılma ihtimali bulunmadığını, davacının markasının sadece profesyonel soğutucularda kullanıldığını, müvekkilinin ise soğutucu üreticisi olmadığını, motor içermeyen mutfak ekipmanlarını, tezgah vs üreterek sattığını, bu anlamda davacının faaliyet alanı olan soğutucular ve dondurucular dışında müvekkilinin markasının hükümsüz kılınmasının mümkün olmadığını, davacının 35.

sınıfta tescilli markası bulunmadığını, tüketicinin markayı tercih şeklinin değerlendirilmediğini, ürünlerin özellikli ürünler olduğunu, somut olaydaki tüketici dikkate alındığında, tüketicinin markaları karıştırması ve/veya şirketler arasında bir bağlantı kurmasının mümkün olmadığını, avalının ilk marka başvurusunu davacının itirazı ile tescil ettirememesi üzerine markaya endüstriyel ibaresini ekleyerek tescil edildiğini, bu başvuruya davacı tarafından herhangi bir itirazda bulunulmadığını, mahkemenin ise, tüm bu eylemleri dikkate alarak davalıyı kötü niyetli olarak kabul ederek davalının markasının tamamının hükümsüzlüğüne karar verdiğini, davalının kötü niyetli olduğuna kanaat getirecek hiçbir eyleminin bulunmadığını, markanın başvuru tarihi itibarıyla kötüniyetin ispatı gerektiğini, 2013 yılında başvurusu yapılmış markanın varlığının tek başına kötü niyetin tespiti için yeterli olmadığını, müvekkilinin 2013 yılında işletme adı olarak faaliyet gösterdiğini, FONEX ibareli marka başvurusunun mantıklı olduğunu, o tarihte davacı markası tescilli olduğundan müvekkilinin tescil engeli yaratma ihtimali bulunmadığını, markaların birebir aynı olmadığı gibi, davacının markasını tescil ettirmek gibi bir kasıt içermediğini, kötü niyetli markada esas olanın, dürüstlük kuralına aykırı şekilde marka tescilinde bulunulması olduğunu, kendisinin hak sahibi olmadığını bile bile tescil için başvuruda bulunan kimsenin kötüniyetli sayılacağını, Tekinalp'in, kötü niyetin geniş yorumlanması ve gerçekte kullanmayıp, yedekleme veya marka ticareti yapmak amacına veya şantaja yönelik markaların kötü niyetli marka başvuru olarak kabul edilmesi gerektiğini ileri sürdüğünü.

(Yrd. Doç. Dr. Ozan ...,Türk Hukukunda Kötüniyetli Marka Başvuru ve Tescilinde İptal ve Hükümsüzlüğün Kapsamı Üzerine Düşünceler) Yargıtay kararlarına bakıldığında, "...tescil yoluyla sağlanan marka korumasının amacına aykırı biçimde kötüye kullanılması yoluyla başkasının markasından haksız olarak yararlanmak veya gerçekte kullanılmayıp yedekleme, marka ticareti yapmak amacına ya da şantaja yönelik başvuru ve tesciller kötü niyetli olarak kabul edilmektedir. Kötü niyetin varlığı her somut olayın özellikleri gözönüne alınarak belirlenmelidir." (Hukuk Genel Kurulu 2008/11-501 E., 2008/507 K.) denildiğini, mahkemenin sessiz kalma yoluyla hak kaybı yönünden değerlendirmesinin de yerinde olmadığını, mahkemenin markanın kullanıldığını bilmesi gerektiği ibaresini/düzenlemesini dikkate almadığını, aynı sektörde hizmet veren tarafların birbirini bilmediğinden bahsedilemeyeceğini, davacının müvekkilinin markasına yaptığı itiraz dikkate alındığında davacının müvekkilinden haberdar olmamasının beklenemeyeceğini, Müvekkilinin 2013 yılından beri "Fenox" ibareli işletme adı ile faaliyetlerini sürdürdüğünü, cevap dilekçesi ekinde sundukları fatura ve kataloglarla bu durumunispatlandığını, davalının müvekkilinin FENOX markasını tescil ettirmek için TÜRKPATENT’e başvurduğu ve davacının itirazı ile markanın tescil edilmediğini, davacının yurtiçi satış sorumlusu ...

Eralp'in, davalı müvekkili ile çalışmak için iş yerine gelerek kartını bıraktığını, mahkemenin davacının davalı kullanımlarından 2018 yılında haberdar olduğuna ilişkin soyut iddiasının hiçbir delil olmaksızın kabul edildiğini, davacının 2013 yılından beri müvekkilinin kullanımlarını bilmesine rağmen, davayı 14.06.2019 tarihinde ikame etmesinin sessiz kalma yoluyla hak kaybı oluştuğunu gösterdiğini beyanla, mahkeme kararının kaldırılarak, davanın bütün talepler yönünden reddine karar verilmesini, davacı vekilinin tedbir talebinin reddi gerektiğini, tedbir talebinin kabulü halinde hükümsüzlük kararının kesinleşmeden icra edilemeyeceğine ilişkin hükmü anlamsız kılacağını, kaldı ki teminatsız olarak tedbir kararı verilmesi talebinin de reddi gerektiğini, tedbir talebinin kabulü halinde temanıt alınması gerektiğini, hüküm kesinleşmediğinden teminatın iadesinin mümkün olmadığını, ticaret unvanı terkini talebine ilişkin davacı beyanlarının dürüstlük kuralına aykırı olduğunu, davacı markasının tanınmışlığı iddiasının ispatlanamadığını beyanla, davacı istinaf başvurusu ve tedbir talebinin reddini istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile taraf vekillerinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; istinaf dilekçesinde belirttiği hususları tekrar ederek kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, marka hükümsüzlüğü, markaya tecavüzün tespiti, meni, refi ile ticaret unvanı terkini istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri.

3. Değerlendirme

1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun’un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davalı vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun’un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

08.07.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.