T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO 2023/2099
KARAR NO 2024/96
TÜRK MİLLETİ ADINA
İSTİNAF KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ İSTANBUL 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ 26/02/2018
NUMARASI 2016/177 Esas - 2018/135 Karar
DAVA
Tazminat (Haksız Rekabetten Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ 17/01/2024
Dairemizce verilen kararın Yargıtay 11. H.D. tarafından bozulması üzerine yapılan duruşma sonunda dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
DAVA
Davacı vekili; davalı tarafın görsel ve basılı mecralarda yayınlanan '...'' temalı reklamı ile TTK'nin 56. maddesi ile 6502 sayılı yasa kapsamında haksız rekabet yarattığını, reklam filminin aldatıcı ve yanıltıcı nitelik taşıdığını, tüm cihazlarda fiber hızından yararlanacağının vurgulandığını, oysa verilen hizmetlerin kalitesinde değişiklik bulunmadığını, aynı şekilde davalının abonesi olmayanların bu hizmetten yararlanamayacağı algısı oluşturulduğunu, ayrıca reklamda fiber hizmeti verenin sadece davalı olduğu vurgulanarak tüketicilerin yanıltıldığını, ayrıca gerçekte olmamasına rağmen tüm ülkede fiber internet hizmeti sunulduğunun belirtildiğini, bu şekilde gerçekleşen haksız rekabet eylemiyle müvekkilinin zarara uğradığını belirterek, haksız rekabetin tespiti ile önlenmesine, haksız rekabet nedeniyle uğranılan zarar nedeniyle 50.000-TL maddi tazminat ile manevi zararlardan dolayı da 150.000-TL manevi tazminatın davalıdan tahsili ile kararın ilanına karar verilmesini istemiştir.
CEVAP
Davalı vekili; yapılan reklam ile ... grup şirketleri arasındaki organizasyonel birleşme ve nihayetinde gerçekleşen marka entegrasyonunun tüketicilerin anlayabileceği şekilde yaratıcı ve eğlenceli bir üslupla anlatıldığını, bu entegrasyon ile ... grup şirketlerinin mobil, sabit ses, geniş bant ve TV alanlarında faaliyet gösteren ..., ..., ... markalarının ''...'' tek markası altında birleştirilerek entegre edildiğini, reklamın bu amaçla yapıldığını, fiberle ifadesi ile üstünlük algısı yaratılmadığını, zira fiberleme kelimesinin türetilmiş kavram olduğunu, bununla ... şirketlerinin ayrı ayrı sunduğu hizmetlere tamamen ilgili mevzuat ve düzenleyici kurum kararları kapsamında bir arada ve daha uygun şartlarla, daha kolay ulaşılabilir olmasının ifade edildiğini, reklamın anlam kargaşası ve yanıltıcı özellik taşımadığını, Türkiye'nin 81 ilinde en yaygın fiber ağa sahip grup olduklarını, baz istasyonlarına fiber altyapıyı bağlayarak mobil şebekenin altyapısının güçlendirildiğini, bu hususun ayrıca reklamda tüketiciyi yanıltmaksızın kurgulandığını ve bu yönden hukuka aykırılık bulunmadığını, reklamda objektif, bilimsel verilere dayanmaksızın, karşılaştırma ve kötüleme yapıldığına ilişkin davacı iddiasının gerçeği yansıtmadığını, reklamda yer alan ''...'' söyleminin reklamın bütünü ile birlikte değerlendirildiğinde, piyasada sadece kendileri tarafından telekomünikasyon hizmeti veriliyormuş algısı yaratıldığına ilişkin iddianın doğru olmadığını, zira telekomünikasyon alanındaki oyuncu sayısının ortalama tüketici tarafınca zaten bilindiğini, sloganlarının rakip müşterilerine değil, ...
müşterilerine yönelik ve entegre hizmetlere tek noktadan ulaşılabileceğinin yaratıcı bir şekilde ifadesi niteliğinde olduğu, reklam sloganının doğası gereği iddialı olması gerektiğini, benzer sloganların diğer firmalar tarafından da kullanıldığını, dolayısıyla reklamın haksız rekabet niteliği taşımadığını belirterek, davanın reddini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
Mahkemece; davalının yapmış olduğu reklam ile aynı grup içinde yer alan ..., ... ve ...'un tek çatı altında satışı, pazarlamasının birleştirildiği, bunun yeni bir hız, yeni bir sinerji yaratacağı vurgulanarak ve türetilmiş bir kelime olan fiberleme kelimesi de eğlenceli bir vaziyette farkındalık oluşturacak şekilde seçilen hedef kitle de gözetilerek reklam yapıldığı, Türkiye'deki mevcut cep telefonu sektöründeki aktörlerin ortalama tüketici tarafından biliniyor olması hususu ile reklamın yapılış şekli, amacı ve yansıması dikkate alındığından reklamda kastedilenin ... hizmetinin, fiber hizmetin tek başına davalı tarafça verildiği şeklinde anlaşılmasının mümkün olmadığı, reklamda kullanılan söz, hareket ve sunuş şekli dikkate alındığından eğlenceli, akılda kalıcı bir yol seçildiği, ayrıca reklamın amacı, ruhu gereği iddialı sloganların kullanıldığı, bunların yanıltıcı özelliklerinin de bulunmadığı, bu nedenle yanıltıcı, aldatıcı özellik içermemesi nedeniyle yapılan reklamın bu yönden de haksız rekabet oluşturulmadığı, reklamda davacıya yönelik herhangi bir değerlendirme yapılmadığı, bu haliyle de davacının veya ürünlerine yönelik herhangi bir kötülemenin de söz konusu olmadığı, bu cihetle haksız rekabet koşullarının oluşmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ
İstinaf yoluna başvuran davacı vekili; dava konusu reklam filminde yer alan yanıltıcı beyan ve görüntüler ile davalının dürüstlük kuralına aykırı biçimde karşılaştırma yaptığını, reklamda yer alan "..." ifadeleri ile davalının hizmetleri yönünden belirsiz bir üstünlük iddia edilerek tüketiciler nezdinde piyasadaki diğer operatörlerin ikincil konumda olduğu izlenimi yaratıldığını, bu üstünlük iddiasının ise TKHK 61. maddesi uyarınca ispata muhtaç olduğunu, bu madde gereğince reklam verenlerin ticari reklamlarında yer alan iddiaların doğruluğunu ispatla yükümlü olduğunu, reklamda örtülü olarak karşılaştırma yapıldığını, bu hususun Reklam Özdenetim Kurulunun 03.02.2016 tarihli ikinci kararında da belirtildiğini, ayrıca müvekkili tarafından Gümrük ve Ticaret Bakanlığına yapılan şikayet üzerine Reklam Kurulu tarafından söz konusu reklam hakkında durdurma kararı verildiğini, dava konusu reklam filmindeki her ilde her noktada fiber internet hizmeti sunulabileceği vadedilmişse de bunun doğruluğunun bilimsel olarak ispatlanamadığını belirterek, kararın kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
İSTİNAF KARARI VE SÜREÇ
Dairemizce yapılan istinaf incelemesi neticesinde, 2018/2459 Esas, 2021/1256 Karar sayılı ve 08/09/2021 tarihli ilam ile; dava konusu reklam filmi incelendiğinde; "..." ifadesinin kullanıldığı, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı Reklam Kurulu'nun 10.05.2016 tarihli kararında ise reklamda geçen "..." ifadesinin belirsiz üstünlük yaratarak rakiplerin kötülendiği, firmanın tam olarak hangi alanda üstün olduğu hususunda bir ispat sunulamadığı gerekçesiyle, reklam hakkında durdurma cezası verildiği, 6502 sayılı TKHK’un 61/3. maddesinde tüketiciyi aldatıcı veya onun tecrübe ve bilgi noksanlıklarını istismar edici, can ve mal güvenliğini tehlikeye düşürücü, şiddet hareketlerini ve suç işlemeyi özendirici, kamu sağlığını bozucu, hastaları, yaşlıları, çocukları ve engellileri istismar edici ticari reklam yapılamayacağının düzenlendiği, söz konusu maddeye dayalı olarak çıkarılan 10.01.2015 tarihli Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği'nin 8.
maddesi ile de karşılaştırmalı reklamların, diğer şartların yanında aldatıcı ve yanıltıcı olmaması, haksız rekabete yol açmaması, kararlaştırılan mal veya hizmetlerin fiyat dahil bir ya da daha fazla maddi, esaslı, doğrulanabilir ve tipik özelliğinin objektif olarak karşılaştırılması, nesnel, ölçülebilir, sayısal verilere dayanan iddiaların; bilimsel test, rapor veya belgelerle ispatlanması, rakiplerin mallarını, hizmetlerini, faaliyetlerini veya diğer özelliklerini kötülememesi veya itibarsızlaştırmaması şartlarını taşımasının zorunlu tutulduğu, karşılaştırmalı reklam yapılması mümkün olmakla birlikte, dava konusu reklamda reklamda geçen "..." ifadesinin bu kapsamda karşılaştırmalı reklam niteliğinde olduğu, yaratılan üstünlüğün belirsiz olup davalının tam olarak hangi alanda üstün olduğu hususunda bir ispat vasıtasının sunulmadığı, bu niteliği itibariyle söz konusu reklamda belirtilen ibarenin hangi nedenle daha üstün olduğu belirtilmediğinden haksız rekabet oluşturduğunun kabulü gerektiği, diğer yandan Türk hukuk sisteminde gerçek zarar ilkesinin kabul edildiği, gerçek zararını ispat edenin bu zararın tazminini talep edebileceğinin benimsendiği, ancak 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 50 inci maddesinde uğranılan zararın miktarının tam olarak ispat edilemediği takdirde, hakimin olayların olağan akışına ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirleyeceğinin düzenlendiği, somut olayda da davalının haksız rekabet eylemi nedeniyle davacının uğradığı zarar miktarının tespitinin mümkün olmadığı, bu itibarla dava konusu reklamın niteliği, haksız rekabet eyleminin ağırlık derecesi ve hakkaniyet kuralları gözetilerek davacı yararına takdiren 15.000-TL maddi ve 10.000-TL manevi tazminat takdir edildiği gerekçesiyle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.Bu kararın taraf vekilleri tarafından ayrı ayrı temyizi üzerine Yargıtay 11.
Hukuk Dairesi'nin 10/04/2023 tarih ve 2021/8214 Esas- 2023/2186 Karar sayılı ilamında; davanın, davalı tarafından hazırlanan reklam filminin haksız rekabet teşkil edip etmediğine ilişkin olduğu, reklam filmleri hedef kitlenin dikkatini çekerek ürünün özellikleri konusunda bilgilendirme ve ikna etme amacı taşıdığından belirli ölçüde abartı içerebileceği, dosya kapsamında alınan üç kişilik bilirkişi heyet raporunda; dava konusu reklamın aldatıcılık unsurunun bulunmadığı, toplumun her kesimine hitap edilmek istendiği, cep telefonu kullanabilen kitlenin hedef kitle olduğu, hedef kitleye verilmek istenen mesajın ..., ... ve ... markalarının birleşmesiyle meydana gelen yeni oluşumun gücünün yeni bir slogan yaratılarak anlatıldığı, reklamlarda geçen ve kullanılan "fiberlemek" kelimesinin sloganının hedef kitleye verilen hizmetin kalitesinin ve hızının ölçüsünü tanımlamak üzere belirlendiği tespitinin yapıldığı, reklam filmlerinde hedef müşteri kitlesinin bakış açısının önemli olduğu, dava konusu reklamda davacı ...'un hedef alınmadığı, genele dönük bir karşılaştırmalı reklam niteliğinde olduğu, kendi hizmetinin üstün özelliğinden bahsetmenin rakiplerin kötülenmesi olarak anlaşılmaması gerektiği, övgü içeren reklamların hedef tüketici kitlesince belirli ölçüde hoşgörüyle karşılanacağı somut reklamda rakip operatörlerin davalıya oranla kalitesiz olduğu algısı yaratılmadığı, haksız rekabet koşullarının oluşmadığı gerekçesiyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmediğinden hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
DİRENME GEREKÇESİ
Dava, yazılı ve görsel basında yayınlanan davalıya ait reklamın haksız rekabet oluşturduğunun tespiti, haksız rekabetin önlenmesi ile maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir. TTK’nin 54. maddesinde haksız rekabetin amacı ve genel ilkesi belirtildikten sonra, rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamaların haksız ve hukuka aykırı olduğu belirtilerek haksız rekabetin genel anlamda tarifi verilmiş, Kanun'un 55. maddesinde ise haksız rekabet sayılan bazı haller, sınırlayıcı olmamak üzere sayılmıştır. Bu kapsamda 55. maddenin 1. fıkrasında (a,5) , “Kendisini, mallarını, iş ürünlerini, faaliyetlerini, fiyatlarını, gerçeğe aykırı, yanıltıcı, rakibini gereksiz yere kötüleyici veya gereksiz yere onun tanınmışlığından yararlanacak şekilde;
başkaları, malları, iş ürünleri veya fiyatlarıyla karşılaştırmak ya da üçüncü kişiyi benzer yollardan öne geçirmek” haksız rekabet hali olarak düzenlenmiştir. Somut olayda; davalıya ait olup yazılı, görsel ve işitsel medyada yayınlanan '...'' temalı reklamın haksız rekabet oluşturduğu iddia edilmiştir. Dava konusu reklam filmi incelendiğinde; "..." ifadesinin kullanıldığı, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı Reklam Kurulu'nun 10.05.2016 tarihli kararında ise reklamda geçen "..." ifadesinin belirsiz üstünlük yaratarak rakiplerin kötülendiği, firmanın tam olarak hangi alanda üstün olduğu hususunda bir ispat sunulamadığı gerekçesiyle, reklam hakkında durdurma cezası verildiği anlaşılmaktadır. 6502 sayılı TKHK’nın 61/3.
maddesinde tüketiciyi aldatıcı veya onun tecrübe ve bilgi noksanlıklarını istismar edici, can ve mal güvenliğini tehlikeye düşürücü, şiddet hareketlerini ve suç işlemeyi özendirici, kamu sağlığını bozucu, hastaları, yaşlıları, çocukları ve engellileri istismar edici ticari reklam yapılamayacağı düzenlenmiştir. Söz konusu maddeye dayalı olarak çıkarılan 10.01.2015 tarihli Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği'nin 8. maddesinde karşılaştırmalı reklamların; diğer şartların yanında aldatıcı ve yanıltıcı olmaması, haksız rekabete yol açmaması, kararlaştırılan mal veya hizmetlerin fiyat dahil bir ya da daha fazla maddi, esaslı, doğrulanabilir ve tipik özelliğinin objektif olarak karşılaştırılması, nesnel, ölçülebilir, sayısal verilere dayanan iddiaların bilimsel test, rapor veya belgelerle ispatlanması, rakiplerin mallarını, hizmetlerini, faaliyetlerini veya diğer özelliklerini kötülememesi veya itibarsızlaştırmaması şartlarını taşıması zorunlu tutulmuştur.
Başkalarının malları, iş ürünleri, faaliyetleri, fiyatları ile ilgili karşılaştırma yapılması kural olarak yasak değil ise de TTK'nın 55/1-a,5 maddesinde karşılaştırmanın rakibini gereksiz yere kötüleyici bir şekilde yapılması haksız rekabet olarak düzenlenmiştir. Dava konusu reklamda geçen "..." ifadesi karşılaştırmalı reklam niteliğinde olup, reklam filminde açıkça rakiplerin unvanı zikredilmemiş ise de bahsi geçen reklamda piyasadaki sınırlı sayıdaki rakiplerine nazaran üstünlük vurgusu yapıldığı açıktır. Fakat reklamda hangi alanda üstün olduğu hususu açık bırakılmış, üstünlük iddiasına dayalı herhangi bir ispat vasıtası da sunulmamıştır. Bu niteliği itibariyle söz konusu reklamda davacının sınırlı sayıdaki rakiplerinden hangi nedenle daha üstün olduğunun belirtilmediği, bahsi geçen ifadelerin hedef kitlede rakiplerin yetenekleri bakımından olumsuz intiba yaratabilecek nitelikte olduğu anlaşıldığından reklamdaki ifadelerin haksız rekabet oluşturduğunun kabulü gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle; ilk derece mahkemesince davanın reddine karar verilmesi doğru olmadığından bozma ilamına uyulmamış, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, kararın kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne, davalının "..." başlıklı televizyon reklamlarında "..." ifadelerinin haksız rekabet teşkil ettiğinin tesbitine ve men'ine, haksız rekabet eylemi nedeniyle davacının uğradığı zarar miktarının tespitinin mümkün olmadığı da dikkate alınarak dava konusu reklamın niteliği, haksız rekabet eyleminin ağırlık derecesi ve hakkaniyet kuralları gözetilerek davacı yararına takdiren 15.000-TL maddi ve 10.000-TL manevi tazminatın davalıdan tahsiliyle davacıya ödenmesine, fazla istemin reddine karar verilmiştir.
HÜKÜM
Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne; İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 26/02/2018 Tarih 2016/177 Esas 2018/135 Karar sayılı kararın HMK.'nın 353(1)b-2 gereği KALDIRILMASINA; "Davanın kısmen kabulüne; Davalının "..." başlıklı televizyon reklamlarında "..." ifadelerinin haksız rekabet teşkil ettiğinin tesbitine ve men'ine, Tazminat istemlerinin kısmen kabulüne; takdiren 15.000-TL maddi, 10.000-TL manevi tazminatın davalıdan tahsiliyle davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin istemlerin reddine, Karar kesinleştiğinde karar özetinin Türkiye çapında yayın yapan bir gazetede ilanına, ilan masraflarının davalı tarafından karşılanmasına" İlk Derece yargılamasına ilişkin olarak;
"Alınması gereken 1.707,75-TL harcın, peşin yatırılan 3.415,50-TL harçtan mahsubu ile fazla olan 1.707,75-TL harcın talep halinde karar kesinleştiğinde davacıya iadesine, Davacı tarafından yatırılan toplam 1.736,95-TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Davacı tarafından yapılan 4.000-TL bilirkişi ücreti, 193,20-TL tebligat ve müzekkere gideri olmak üzere toplam 4.193,20-TL yargı giderinin davanın kabulü oranında hesaplanan 1.734-TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalanın davacı üzerinde bırakılmasına, Davalı tarafından yapılan 50-TL yargı giderinin davanın reddi oranında hesaplanan 41-TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, kalanın davalı üzerinde bırakılmasına, Davacı lehine kabul edilen haksız rekabetin tespiti ve meni talebi yönünden hesaplanan takdir olunan 4.080-TL maktu vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, Davacı vekili için maddi tazminat talebi yönünden takdir olunan 4.080-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, Davacı vekili için manevi tazminat talebi yönünden takdir olunan 4.080-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, Davalı vekili için maddi tazminat talebi yönünden takdir olunan 4.080-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, Davalı vekili için manevi tazminat talebi yönünden takdir olunan 4.080-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, Karar kesinleştiğinde ve talep halinde kullanılmayan gider avansının yatıran tarafa iadesine" Davacı tarafından yatırılan 35,90-TL peşin istinaf karar harcının istek halinde iadesine, Davacı tarafından istinaf aşamasında yapılan 74,50-TL ve temyiz aşamasında yapılan 69-TL olmak üzere toplam 143,50-TL yargı giderinden davanın kabul oranında hesaplanan 60-TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan kısımın davacı üzerinde bırakılmasına, Davalı tarafından temyiz aşamasında yapılan 54-TL yargı giderinin davanın reddi oranında hesaplanan 44-TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, kalan kısımın davalı üzerinde bırakılmasına, Gerekçeli kararın bir örneğinin taraf vekillerine tebliğine, HMK 'nun 361/1.
maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde temyiz yoluna başvurulabileceğine, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oy birliğiyle karar verildi. 17/01/2024