Tazminat

11. Hukuk Dairesi         2009/4021 E.  ,  2010/11149 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasında görülen davada Konya 1.Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 24.12.2008 tarih ve 2006/789 - 2008/599 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi duruşmalı olarak davalılar vekili tarafından istenmiş olmakla, duruşma için 02.11.2010 belirlenen gününde davacı avukatı ... ile davalı avukatı ... gelip, temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldıktan ve duruşmada hazır bulunan taraf avukatları dinlenildikten sonra, duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakılmıştı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkili şirketin davalı banka şubesi nezdinde bulunan hesaplarından, bilgisi ve talimatı olmadan, internet bankacılığı yoluyla altı ayrı kişiye havale yapıldığını ileri sürerek, (108.000) TL'nın temerrüt faiziyle birlikte davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, dava konusu zararın davacının şifre ve parolasını muhafaza yükümlüüğüne aykırı davranmasından kaynaklandığını, müvekkilinin kusurunun bulunmadığını savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının şifre koruma yükümlülüğüne aykırı davrandığının ispat edilemediği, davalı bankanın hafif kusurundan dahi sorumlu bulunduğu ve objektif özen yükümlülüğünü ihlal ettiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, davalılar vekili temyiz etmiştir.

Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalılar vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.

SONUÇ

Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davalılar vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 091,00 TL temyiz ilam harcının temyiz edenden alınmasına, 02.11.2010 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Dava, internet dolandırıcılığı suretiyle davacının davalı banka şubesinde mevcut vadesiz hesabından yapılan çekimlerin davalı bankadan tahsiline yöneliktir.

Mahkemece alınan bilirkişi raporunda vurgulandığı ve mahkemece de kabul edildiği üzere, dolandırıcılık eylemi, bir diğer deyimle “zararlı sonuç” davacının bilgisayarından “bir şekilde” elde olunan şifre kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmiş olup, yine bilirkişi raporunda belirtildiği üzere davalı banka davacının bilgisayarında mevcut uygulama programına kadar internet bankacılığı sistemi ile ilgili her türlü güvenlik önlemini almış olup davacının şifresinin ele geçirilmesinde bankanın bir kusuru bulunmamaktadır. Bu durumda, tacir olan davacının sözleşmesel olarak yükümlenmesine rağmen kişisel bilgilerini korumakta, üçüncü kişilerin eline geçmesini engellemekte kendisinden beklenen dikkat ve özeni göstermediğinin kabulü kaçınılmazdır.

Aksini iddia eden hesap sahibinin, bu iddiasını kanıtlamakla yükümlü olduğu ve fakat bunu kanıtlayamadığı dosya kapsamıyla sabit olup bu konudaki ispat yükünün davalı bankaya ait olduğu yolundaki mahkeme gerekçesinde isabet yoktur. O halde, hesap sahibinin ortaya çıkan zararlı sonuçta müterafik kusurunun varlığında duraksanmamalıdır.

Kısaca söylemek gerekirse, ortaya çıkan zararlı sonuçtan ister banka, isterse hesap sahibi zarar görmüş olsun, bu duruma davacının kusurlu ve sözleşmeye aykırı davranışını barındıran bir süreç sonucunda varılmış olup mahkemenin ve Dairemizin konuyla ilgili kararlarında benimsendiği biçimiyle davacının hesabından üçüncü kişiler tarafından kötüniyetle yapılan havaleler nedeniyle bizatihi bankanın zarara uğradığının kabulü halinde dahi, bankanın, davacı hesap sahibine olan borcundan, yukarıda arzedilen hususlar çerçevesinde davacı için takdir olunacak kusur oranı dairesinde mahsup talebinde bulunmaya hakkının olduğunun kabulü gerekir.

Esasen, Dairemizin konuyla ilgili hemen tüm kararlarında ortaya çıkan zararlı sonucun hesap sahibinin değil bankanın parası üzerinde gerçekleştiği ve fakat bu duruma hesap sahibinin müterafik kusurunun etkide bulunabileceği kural olarak kabul edilmektedir. Ancak, Dairemiz kararlarında hesap sahibine atfedilecek müterafik kusurun, ancak, hesap sahibinin şifresini üçüncü kişilere kullandırması gibi somut bir duruma ilişkin olabileceği belirtilmekte ise de, müterafik kusur olgusunun bu denli dar ve somut bir çerçeveye sıkıştırılmasının yerinde olmadığını, her somut olaya göre gerektiği takdirde bilirkişi görüşüne de başvurulmak suretiyle değerlendirilmesi gerektiğini düşünmekteyim.

Açıklanan tüm bu nedenlerle, yerel mahkeme kararının bozulması görüşünde bulunduğumdan, Dairemizin muhterem çoğunluğunun kararın onanmasına ilişkin görüşüne katılmıyorum.