Hem ipotek veren hem müteselsil kefile ilamsız takip yapılabilmesi

T.C. İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO 2023/977

KARAR NO 2026/1030 TÜRK MİLLETİ ADINA — İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ İSTANBUL 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ 15/03/2023

NUMARASI 2019/319 Esas - 2023/188 Karar

DAVA

İtirazın İptali

DAVA TARİHİ 20/06/2019

İSTİNAF KARAR TARİHİ 03/06/2026

Davanın kısmen kabulüne ilişkin kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili; müvekkili banka ile dava dışı... ... arasında imzalanan genel kredi sözleşmesinin davalı tarafından müteselsil kefil sıfatıyla imzalandığını, borçlu... şirketinin, kredi borcunu ödemediğinden, asıl borçlu ile kefil olan davalıya ve dava dışı diğer kefillere borçlarını ödemeleri için 01.02.2018 tarihli ihtarnamenin keşide edildiğini, buna rağmen borcun ödenmemesi üzerine müteselsil kefiller aleyhine tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile tahsili için İstanbul 24. İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyasında icra takibine geçildiğini, davalının borca itiraz ettiğini, davalı borçlunun borca, faize ve ferilerine yönelik itirazının yerinde olmadığını, faiz talebi fahiş olmayıp sözleşme ile kabul edildiğini, ayrıca ipotekli takip ile tahsilde tekerrür olmamak üzere takip başlatılmasında hukuki bir engel bulunmadığını belirterek, davalının itirazının iptali ile davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili; alacak rehinle temin edilmesine rağmen ilamsız takip başlatılmasının hukuka aykırı olduğunu, müvekkilinin 06.09.2016 tarihli genel kredi sözleşmesine 13.12.2016 tarihinde 500.000-TL limitle kefil olarak eklendiğini, aynı tarihte kefaletinin teminatı olarak verdiği ipoteğin paraya çevrilmesi için bankaca İstanbul 10. İcra Dairesinin ... E. sayılı dosyasıyla takip başlatıldığını, ancak açtıkları davada İstanbul 12. İcra Hukuk Mahkemesinin 2018/888 esas sayılı dosyasında mahkemece takibin iptaline karar verildiğini, kararın istinafı üzerine İstanbul BAM 23. HD'nin 2018/2406 esas sayılı dosyasında icra emrinin iptaline karar verildiğini, müvekkili temerrüde düşürülmeden faiz talep edilemeyeceğini ve %46 oranında temerrüt faizi talep edilmesinin de hukuka aykırı olduğunu, ipotekli takip öncesinde müvekkilinin ipotek akit tablosundaki adresine gönderilmiş ihtar bulunmadığını, dolayısıyla müvekkili temerrüde düşürülmeden takip başlatıldığını, kat ihtarı da tebliğ edilmediğinden müvekkilinden işlemiş temerrüt faizi talep edilemeyeceğini, davacı bankaca %46 oranında temerrüt faizi talep edilmiş olup, müvekkili ile banka arasında temerrüt faizi uygulanacağına dair bir anlaşma bulunmadığını, talep edilen faiz oranının hukuka ve dürüstlük kuralına aykırı olduğunu, ayrıca BSMV adı altında talep edilen tutarın yasal olmadığını, müvekkilinin...Bankasında bulunan hesabındaki paranın hukuka aykırı olarak alacağa mahsuben alındığını, ancak alınan tutarın icra dosyasından düşürülmediğini, davacı bankanın asıl borçlunun sahip olduğu bir taşınmaz üzerindeki 700.000-TL bedelli ipoteği takipten bir kaç ay önce hukuka aykırı olarak kaldırdığını, kefilin kefalet yükünü arttıran işlem nedeniyle, fekkedilen ipotek bedelinin dosya borcundan düşülmesi gerektiğini belirterek, davanın reddi ile davacı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece; davacı ile dava dışı asıl borçlu... şirketi arasında 4.000.000-TL limitli genel kredi sözleşmesi imzalandığı, davalının ise bu sözleşmeyi 500.000-TL kefalet limiti ile müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı, bankaca İstanbul 10. İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyası ile rehnin paraya çevrilmesi yoluyla, İstanbul 24. İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyası ile tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla ilamsız icra takibi başlatıldığı, İİK'nın 45.maddesinde "Rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehinin paraya çevrilmesi yoliyle takip yapabilir. Ancak rehinin tutarı borcu ödemeğe yetmezse alacaklı kalan alacağını iflas veya haciz yoluyla takip edebilir." hükmünün düzenlendiği, davaya konu ipoteğin 800.000-TL limitli üst sınır ipoteği olduğu ve ipoteğin kefalet borcunu kapsamadığı, sadece asıl borçlu yararına tesis edildiği, rehin miktarının alacağı karşılamadığı, bu nedenlerle davacının tahsilde tekerrür olmamak şartıyla ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yanında ilamsız icra takibi de yapabileceği, davacı bankanın dava dışı asıl borçluya ait ipoteği fek etmesinin bankanın inisiyatifinde olduğu, bu nedenle üçüncü bir kişinin icazetinin gerekmediği, davalının hesabında bulunan 10.000-TL'nin banka tarafından 24/02/2018 tarihinde alacağa mahsup edildiği, bu mahsup sonrası davacının ...

kredisi için davalıdan talep edebileceği asıl alacağın 29/12/2022 tarihli ek rapor ile 190.000-TL olarak hesaplandığı ve bu rapora davacının itiraz etmediğini belirttiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, davalının İstanbul 24. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla ... kredisi için 190.000-TL asıl alacak üzerinden devamına, fazla talebin reddine, 190.000-TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %36,80 oranında temerrüt faizi ve %5 BSMV uygulanarak takibin devamına,alacağın %20’si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, şartları oluşmadığından davalının kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davalı vekili; müvekkili asıl borçlu olmamakla birlikte ipotekli taşınmazın maliki olduğunu, kefile asıl borçludan daha ağır bir yükümlülük yüklenemeyeceğini ve bu nedenle ipotek veren kefile karşı ilamsız takip başlatılamayacağını, rehnin borcu karşılayacağı anlaşılmasına rağmen ve davacının haricen tahsil ettiği icra dosyaları araştırılmadan hüküm kurulmasının hukuka aykırı olduğunu, davacının davaya konu takipten önce 19.02.2018 tarihinde İstanbul 10. İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasıyla müvekkiline ait taşınmaz için ipotekli takip başlattığını, davacının yine 19.02.2018 tarihinde İstanbul 10. İcra Müdürlüğünün ...E. sayılı dosyasıyla asıl borçlu şirket aleyhine aynı borç için tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla ipotekli takip başlattığını, aynı borç için 19.02.2018 tarihinde İstanbul 24.

İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasıyla asıl borçlu şirket yetkilisi için tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla 519.592-TL tutarında taşınır rehninin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlatıldığını, dolayısıyla davacının toplam alacağının yaklaşık 2,5 katı oranında rehin takibi başlattıktan 1 ay sonra müvekkili aleyhine 200.000-TL tutarında ilamsız takip başlatılmasının hukuka aykırı olduğunu, davacının asıl borçludan tahsil ettiği bir kısım tutarı bildirmediğini, İstanbul 10. İcra Müdürlüğünün ...E. sayılı dosyasındaki 433.000-TL tutarındaki satış bedeli tahsilatı mahsup edildiğinde, bilirkişi tarafından bankanın alacağının 614.667,09-TL olduğunun belirtildiğini, dolayısıyla rehnin borcu karşılamadığı şeklindeki tespitin hatalı olduğunu, İstanbul 24.

İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasında, alacaklının talebi ile asıl borçluya ait ... marka araç üzerindeki haczin kaldırıldığını, bu durumda bu dosyada bir ödeme olup olmadığının tespitinin gerektiğini, dolayısıyla mahkemece tüm icra dosyaları getirtilmeden, davacıya başkaca bir ödeme olup olmadığı sorulmadan karar verilmesinin hatalı olduğunu, müvekkilini taşınmazı üzerine kefaletin teminatı olarak ipotek konulduğunu, bu hususun davacı vekilince de İstanbul 12. İcra Hukuk Mahkemesinin 2018/888 E. sayılı dosyasındaki cevap dilekçesinde de ikrar edildiğini, davacı tarafından yapılan tahsilatların davaya konu takibe yansıtılmamasının hukuka aykırı olduğunu, bilirkişi raporunda davacının tahsilini bildirmediği ödeme dikkate alınarak borcun 614.667,09-TL olduğunun belirtildiğini, ipotekli takipteki 375.064,60-TL tahsilatın davaya konu takibe yansıtılması halinde takipteki 200.000-TL tutarındaki kısmi talep nedeniyle borç kalmadığını, ancak mahkemece bu itirazlarının değerlendirilmediğini, davacının şimdilik 200.000-TL tutarındaki talep ettiği alacağın ne kadarının ana para, ne kadarının faiz olduğu belirlenmeden hüküm kurulmasının hukuka aykırı olduğunu, davacının takip talebinde ana para ve faiz alacakları ile birlikte toplam 989.731,69-TL tutarındaki alacak iddiasının şimdilik 200.000-TL'sini talep ettiğini, bu durumda mahkemece 200.000-TL alacak talebinin ne kadarının faiz, ne kadarının ana para olduğu belirlenerek, hesaplanan faiz yönünden temerrüt koşulu sağlanmadığından ret kararı vermesi gerektiğini, davacının takipten bir kaç ay önce asıl borçlu şirketin Kartal'da bulunan ...

ada ... parsel 22 sayılı taşınmaz üzerindeki 700.000-TL bedelli ipoteğini hukuka aykırı olarak kaldırdığını, bu nedenle kefilin kefalet yükünün arttığını, bu durumda hukuka aykırı olarak kaldırılan ipotek bedeli kadar borcun mahsubunun gerektiğini, alacak likit olmadığından icra inkar tazminatına hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğunu, ayrıca müvekkiline kat ihtarı tebliğ edilmediğinden faiz istenemeyeceği gibi, tacir olmayan müvekkili aleyhine yasal faiz yerine %36,80 oranında faize hükmedilmiş olmasının da hukuka aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, genel kredi sözleşmesine dayalı alacağın tahsili amacıyla başlatılan ilamsız takibe yönelik itirazın iptali istemidir. Davacı vekilince 06.07.2022 tarihli dilekçe ile takip konusu alacağın ... no'lu ... kredisinden kaynaklanan alacağın 200.000-TL'lik kısmı olduğu bildirilmiştir. Somut olayda; davacı banka ile dava dışı asıl borçlu... şirketi arasında 06.09.2016 1.000.000-TL limitli genel kredi sözleşmesi imzalandığı, ayrıca 18.12.2016, 01.02.2017 ve 11.10.2017 tarihli limit artırımları ile kredi limitinin 4.000.000-TL'ye yükseltildiği, davalının da sözleşmeyi 500.000-TL limitle müteselsil kefil olarak imzaladığı, ancak limit artışlarına yönelik kefaletinin bulunmadığı, kredi borcunun ödenmemesi üzerine davacı bankaca kredi hesapları kat edilerek 02.02.2018 tarihli kat ihtarnamesinin keşide edildiği, kat ihtarının asıl borçlu şirket ile davalı kefile kat ihtarının tebliğ edilemediği, davacı tarafından 20.03.2018 tarihinde İstanbul 24.

İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasında toplam 989.731,69-TL alacağın 200.000-TL'sinin tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla tahsili için ilamsız takip başlatıldığı, davalı kefilin süresinde borca itirazı üzerine işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Davalı kefil tarafından ayrıca adına kayıtlı Üsküdar İlçesi ...Mahallesinde bulunan ... ada 11 parsel sayılı taşınmaz üzerine alacaklı banka lehine 13.12.2016 tarihinde, asıl borçlu şirketin ve davalı kefilin bankaya karşı doğmuş ve doğacak borçlarının teminatı olmak üzere 1. derecede 800.000-TL limitli ipotek tesis edildiği, davacı bankaca İstanbul 10. İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasında 19.02.2018 tarihinde asıl borçlu şirket ile davalı ipotek veren aleyhine 800.000-TL alacak için söz konusu ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatıldığı, dava dışı asıl borçlu şirket adına kayıtlı Kartal İlçesi...Mahallesinde bulunan ...

ada ... parsel 22 numaralı bağımsız bölüm üzerine 02.02.2017 tarihinde kredi borçlarının teminatı olmak üzere alacaklı banka lehine 1. derece 700.000-TL limitli ipotek tesis edildiği, dava dışı asıl borçlu şirket adına kayıtlı Kartal İlçesi...Mahallesinde bulunan ... ada ... parsel 25 numaralı bağımsız bölüm üzerine 03.02.2017 tarihinde kredi borçlarının teminatı olmak üzere alacaklı banka lehine 1. derece 800.000-TL limitli ipotek tesis edildiği, bu ipoteğe dayalı olarak alacaklı banka tarafından ipotek veren şirket aleyhine İstanbul 10. İcra Dairesinin ...esas sayılı dosyasında 19.02.2018 tarihinde ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatıldığı, kesinleşen takipte ipotekli taşınmazın 14.05.2019 tarihinde 433.000-TL bedelle alacağına mahsuben alacaklı bankaya ihale edildiği, alacaklı davacı bankaya icra müdürlüğünce 417.000-TL alacak bakımından rehin açığı belgesi düzenlenerek verildiği, yine alacaklı banka tarafından asıl borçlu ve davalı kefil aleyhine davalının taşınmazı üzerine tesis edilmiş olan ipoteğe dayalı olarak bu kez İstanbul 10.

İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasında 25.11.2020 tarihinde ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatıldığı, ancak açılan davada İstanbul 3. İcra Hukuk Mahkemesinin 2021/435 esas sayılı dosyasında takibin iptaline karar verildiğinden bu dosyanın kapatıldığı, ayrıca alacaklı banka tarafından dava dışı ... aleyhine İstanbul 24. İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasında 19.02.2018 tarihinde 519.592-TL alacak üzerinden menkul (araç) rehninin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatıldığı, ancak rehnin dava konusu asıl borçlu şirketin borçlarıyla ilgili olmayıp bu kişinin bankadan kullandığı taşıt kredisinin teminatı olarak verildiği anlaşılmaktadır. Mahkemece hükme esas alınan son bilirkişi kök ve ek raporunda;

davalı kefile kat ihtarının tebliğ edilememiş olması nedeniyle davalının takip tarihi itibariyle temerrüde düştüğü, takibe konu ... kredilerine fiilen uygulanan akdi faiz oranları %18,25 ve %18,40 olup genel kredi sözleşmesinin 10.5 maddesi hükmü gereğince en yüksek akdi faizin 2 katı oranında %36,80 oranında temerrüt faizi talep edilebileceği, takip konusu ... kredisi yönünden hesap kat tarihi itibariyle asıl alacak 546.174,50-TL iken davacı tarafça takipte 532.547,04-TL talep edildiği, bu nedenle taleple bağlı kalındığı, davalının kefalet limiti 500.000-TL olduğundan bu tutar üzerinden kat tarihi ile takip tarihi arasında 12.266,67-TL akdi faiz ve 613,33-TL BSMV hesaplandığı, buna göre takip tarihi itibariyle toplam alacağın 512.880-TL olduğu, ancak takipte 200.000-TL talep edildiğinden taleple bağlı kalınması gerektiği, ipoteğin davalının borcunu kapsamadığı, ayrıca rehin miktarının alacağı karşılamaması halinde rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yanında ilamsız takip de başlatılabileceği, davalının banka hesabından 20.02.2018 tarihinde davacı bankaca çekilen 10.000-TL'nin borçtan mahsubunun gerektiği, buna göre taleple bağlılık gereği bakiye alacağın 190.000-TL olduğu bildirilmiştir.

İİK’nın 45/1 maddesi “Rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabilir. Ancak rehinin tutarı borcu ödemeğe yetmezse alacaklı kalan alacağını iflas veya haciz yoliyle takip edebilir.” hükmünü içermektedir. Rehnin kefaletten doğan borcu da teminat alması halinde, alacaklı rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlatıp sonuçlandırmadan kefilin sorumluluğuna gidemeyecektir. TBK'nın 586. maddesi uyarınca ise, kefil yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse, alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak bunun için borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir.

Bir kişi, hem asıl borç için ipotek vermiş, hem de asıl borca müteselsil kefil olmuşsa, alacaklı o kişiye karşı, hem asıl borçlu ile birlikte ipotek veren üçüncü kişi sıfatı ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapabilir, hem de ipotek limiti dışında kalan alacak bölümü için müteselsil kefil sıfatı ile genel haciz yolu ile takip yapabilir. Somut olayda davalı kefilin imzaladığı ipotek akit tablosunda, ipoteğin... şirketi dışında üçüncü kişilere olan kefaletinden, gerek ... firmasının ve gerekse kendisinin bankaya karşı doğmuş ve doğacak tüm borçlarını karşılamak üzere tesis edildiği karlaştırılmış olup, davalı ipotek veren kefilin asıl borçlu ... şirketine kefaletinden doğan ve doğacak borçlar teminat altına alınmamıştır.

Dolayısıyla ipotek asıl borçlunun ve davalı ipotek verenin kendisinin borçlarını teminat altına almakta olup, davalının kefaletten doğan borcunu kapsamamaktadır. Kat ihtarına rağmen asıl borçlu tarafından borcun ödenmediği sabit olduğu gibi, asıl borçlunun taşınmazı bakımından yürütülen ipotekli takipte tahsil edilen tutar borcu karşılamadığından, davacıya rehin açığı belgesi verilmiştir. Taşınır rehnine dayalı takip konusu alacak ise asıl borçlu şirketin borcundan kaynaklanmamakta olup, şirket yetkilisinin taşıt kredisi borcunun teminatını teşkil etmektedir. Bu nedenle somut olayda davalı kefile başvuru şartları gerçekleşmiş olup, davacı tarafça da tahsilde tekerrür olmamak üzere takip başlatılmıştır.

Yine genel kredi sözleşmesinin 9.1.2 maddesinde, bankanın gerekli gördüğünde birden fazla teminat türlerinin birlikte gösterilmesini, ek teminat verilmesini, teminatların değiştirilmesini isteyebileceği belirtilmiş olmakla, alacaklı bankanın asıl borçlu şirketin vermiş olduğu bir ipoteği kaldırmış olması, davalının sorumluluğunu ortadan kaldırmayacaktır. Bu nedenle davalı vekilinin mütesilsil kefile başvuru yapılamayacağına yönelik istinaf nedenleri yerinde değildir. Davalı kefile kat ihtarı tebliğ edilememiş olmakla, takip tarihine kadar temerrüt faizi talep edilmesi mümkün olmayıp, hükme esas alınan bilirkişi raporunda da takibe kadar akdi faiz oranı üzerinden hesaplama yapılmıştır. Genel kredi sözleşmesinin 10.5 maddesinde, temerrüt halinde bankanın alacağın muaccel hale geldiği tarihten itibaren bankaca ...

şeklinde çalıştırılan kredilere uygulanan en yüksek cari faiz oranının 2 katı oranında temerrüt faizi isteyebileceği hüküm altına alınmıştır. Somut olayda da hükme esas alınan bilirkişi raporunda, ... kredilerine fiilen uygulanan akdi faiz oranları %18,25 ve %18,40 olup genel kredi sözleşmesinin 10.5 maddesi hükmü gereğince en yüksek akdi faizin 2 katı oranında %36,80 oranında temerrüt faizi talep edilebileceği tespit edilmiş olmakla, belirlenen temerrüt faizi oranı sözleşme hükmüne uygundur. Yine TTK'nın 7. maddesinde düzenlenen teselsül karinesi gereğince ticari borca kefil olarak müteselsil kefil kabul edilen davalı bakımından, temerrüt nedeniyle yasal faiz oranının uygulanması da mümkün değildir.

Açıklanan nedenlerle,istinaf nedenleri yerinde görülmeyen davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, Alınması gereken 12.978,90-TL istinaf karar harcından peşin yatırılan 3.255,83-TL harcın mahsubu ile kalan 9.723,07-TL harcın davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına, Davacı tarafından yapılan 40-TL istinaf yargı giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davalı tarafından yapılan istinaf yargı giderinin kendisi üzerinde bırakılmasına, Gerekçeli kararın bir örneğinin taraf vekillerine tebliğine, HMK'nın 361/1. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde temyiz yoluna başvurulabileceğine, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oy birliğiyle karar verildi.

03/06/2026